Những điểm mới yếu của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010

Những điểm mới yếu của Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 * Mặt tích cực 1. Về phạm vị điều chỉnh Điều 1 của Luật 2010 xác định rõ phạm vi điều chỉnh bao gồm việc thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát dặc biệt, tổ chức lại, giải thể tổ chức tín dụng (TCTD); thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của TCTD nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng. Thay đổi quan trọng của Luật 2010 là đã xác định lại phạm vi điều chỉnh trên cơ sở thay đổi khái niệm “hoạt động ngân hàng” và sử dụng khái niệm này làm tiêu chí để xác định thế nào là một TCTD. Khác với Luật Các TCTD năm 1997 (“hoạt động ngân hàng” được hiểu phải bao gồm cả hoạt động huy động vốn, sử dụng vốn huy động để cấp tín dụng và làm dịch vụ thanh toán), Luật 2010 quy định “hoạt động ngân hàng” là hoạt động kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số nghiệp vụ: (i) nhận tiền gửi; (ii) cấp tín dụng; và (iii) cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản (khoản 12 Điều 4). Theo đó, tùy theo loại hình hoạt động, TCTD có thể thực hiện một hoặc một số hoặc cả ba hoạt động ngân hàng nêu trên khi được NHNN cấp Giấy phép thành lập và hoat động. Khắc phục bất cập cơ bản của Luật Các tổ chức tín dụng 1997, phạm vi điều chỉnh của Luật 2010 đã bỏ các quy định về "các tổ chức khác có hoạt động ngân hàng". Điều này có nghĩa là, để được cấp phép hoạt động ngân hàng, các tổ chức phải được thành lập như là một TCTD. Những tổ chức không phải là một TCTD đang có hoạt động ngân hàng đều phải được tổ chức lại dưới hình thức là một TCTD hoặc phải chấm dứt hoạt động này. 2. Về phân biệt các loại hình TCTD 2.1. Phân biệt ngân hàng và TCTD phi ngân hàng Trong Luật các TCTD 2010, tiêu chí phân biệt giữa ngân hàng và các TCTD phi ngân hàng đã được quy định rõ hơn trên cơ sở phạm vi hoạt động của hai loại hình này. Theo đó, các TCTD phi ngân hàng không được phép nhận tiền gửi của cá nhân, không được cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng. Quy định này phù hợp hơn với thông lệ áp dụng tại hầu hết các nước và tạo điều kiện để một mặt giảm bớt rủi ro cho hệ thống TCTD, mặt khác cho phép các TCTD phi ngân hàng được mở rộng phạm vi cung ứng các dịch vụ ngân hàng khác của mình do các quy định về an toàn sẽ được áp dụng ở mức độ thấp hơn so với các ngân hàng thương mại là những tổ chức nhận tiền gửi của dân cư và tham gia vào hệ thống thanh toán. 2.2. Phân biệt giữa TCTD hoạt động kinh doanh và TCTD hoạt động chính sách Để bảo đảm các quy định của Luật áp dụng linh hoạt hơn đối với các ngân hàng chính sách (như Ngân hàng Chính sách xã hội, Ngân hàng Phát triển Việt Nam...), là những ngân hàng có nhiều điểm đặc thù khác hẳn với các ngân hàng thương mại thông thường, Luật các TCTD 2010 quy định trao cho Chính phủ thẩm quyền hướng dẫn cụ thể về tổ chức và hoạt động của những đối tượng này (Điều 17). Tuy nhiên, Điều 17 của Luật cũng quy định ngân hàng chính sách phải thực hiện kiểm soát nội bộ, kiểm toán nội bộ; xây dựng, ban hành quy trình nội bộ về các hoạt động nghiệp vụ; thực hiện chế độ báo cáo thống kê, báo cáo hoạt động và hoạt động thanh toán theo quy định của Ngân hàng Nhà nước nhằm đảm bảo việc sử dụng vốn của nhà nước được minh bạch, công khai, an toàn. Như vậy, về cơ bản các quy định của Luật sẽ chỉ áp dụng đối với các loại hình tổ chức hoạt động trên cơ sở thị trường, không có sự hỗ trợ từ Chính phủ và các cơ quan khác. Điều này cũng bảo đảm để các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành tiếp tục được áp dụng đối với các ngân hàng chính sách. 2.3. Về mô hình ngân hàng đầu tư, nghiệp vụ ngân hàng đầu tư và mô hình ngân hàng thương mại trong Luật Hiện nay, ở Việt Nam chưa có mô hình ngân hàng đầu tư (investment bank). Về bản chất, xét về phạm vi và nội dung hoạt động, ngân hàng đầu tư không phải là một TCTD, mà là một định chế tài chính thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán. Do đó, loại hình này sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật về chứng khoán. Kế thừa các quy định của Luật Các TCTD 1997 và bài học rút ra từ khủng hoảng tài chính toàn cầu, Luật mới quy định mô hình ngân hàng thương mại ở Việt Nam là mô hình ”ngân hàng thương mại đa năng hạn chế”, theo đó các NHTM được thực hiện các hoạt động ngân hàng truyền thống (như nhận tiền gửi, cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán) và tùy theo mức độ rủi ro thị trường của từng nghiệp vụ ngân hàng đầu tư, các ngân hàng thương mại được phép trực tiếp (Điều 107) hoặc gián tiếp (thông qua công ty con, công ty liên kết) thực hiện các nghiệp vụ ngân hàng đầu tư (Điều 103). 2.4. Về hình thức pháp lý và loại hình hoạt động Về hình thức pháp lý, Điều 6 Luật các TCTD 2010 quy định TCTD được tổ chức theo các hình thức pháp lý của Luật Doanh nghiệp (hoặc Luật Hợp tác xã), cụ thể: Ngân hàng thương mại trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần (trừ ngân hàng thương mại nhà nước được thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ); TCTD phi ngân hàng trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn; TCTD 100% vốn nước ngoài, TCTD liên doanh được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn; Ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân được thành lập, tổ chức dưới hình thức hợp tác xã; Tổ chức tài chính vi mô được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn. Như vậy, các quy định về quản trị, điều hành, kiểm soát được phân loại theo hình thức pháp lý của TCTD (công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, hợp tác xã). Đối với hoạt động của TCTD, Luật các TCTD 2010 quy định phạm vi hoạt động của từng TCTD phụ thuộc vào loại hình hoạt động của chính TCTD, như ngân hàng thương mại, ngân hàng hợp tác xã, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính, tổ chức tài chính vi mô, quỹ tín dụng nhân dân. 3. Về quản trị, điều hành Thực tiễn quản lý hoạt động của các TCTD cho thấy, TCTD là những đối tượng cần được quản lý chặt chẽ, vì đây là những doanh nghiệp có các hoạt động ảnh hưởng lớn đến sự ổn định xã hội, kinh tế đất nước và là những tổ chức có được quyền lực rất lớn trong việc sử dụng, phân bổ nguồn vốn huy động từ xã hội. Việc quản lý thiếu chặt chẽ, sự lạm dụng quyền lực trong nội bộ của một TCTD thường là những nguyên nhân dẫn đến khủng hoảng, gây ra sự mất lòng tin trong dân cư và đe doạ sự mất ổn định của cả hệ thống TCTD... Do đó, một số các quy định về tổ chức quản lý đối với các TCTD thường được thiết kế chặt chẽ hơn so với các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế. Đây cũng là một thông lệ chung được thừa nhận rộng rãi trên bình diện quốc tế. So với Luật các TCTD 1997, Luật các TCTD 2010 đã bổ sung nhiều quy định đặc thù liên quan đến quản trị, điều hành của TCTD (60 điều so với 6 điều trong Luật các TCTD 1997). Các quy định này chủ yếu là các quy định được luật hóa từ các quy định của Nghị định số 59/2009/NĐ-CP, Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN và các văn bản quy phạm pháp luật khác do NHNN ban hành, có tham khảo “25 nguyên tắc cơ bản về giám sát ngân hàng hiệu quả của Ủy ban Basel” nhằm bảo đảm hoạt động của TCTD được an toàn, hiệu quả. Những thay đổi chủ yếu về quản trị, điều hành của TCTD so với Luật các TCTD 1997 bao gồm: Thứ nhất, giảm bớt các thủ tục hành chính: Luật các TCTD 2010 bỏ quy định chuẩn y sau các chức danh quản lý, điều hành, kiểm soát. Thay vào đó, NHNN sẽ chấp thuận trước danh sách dự kiến bầu, bổ nhiệm các chức danh thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc. Quy định này ngoài việc đáp ứng được yêu cầu về cải cách hành chính còn xóa được bất cập về khoảng trống pháp lý hiện nay khi các chức danh nói trên đã được Đại hội đồng cổ đông bầu nhưng chưa có hiệu lực pháp lý vì chưa được NHNN chuẩn y. Đồng thời Luật các TCTD 2010 cũng bỏ thủ tục chuẩn y Điều lệ của TCTD (TCTD chỉ phải đăng ký Điều lệ với NHNN sau khi được cơ quan có thẩm quyền của TCTD thông qua); giảm bớt các thay đổi cần phải chấp thuận trước của NHNN so với quy định của Luật các TCTD 1997. Thứ hai, nâng cao yêu cầu đối với người quản lý, điều hành của TCTD: Luật các TCTD 2010 bổ sung các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện đối với người quản lý, người điều hành, thành viên Ban kiểm soát (Điều 50), các quy định về tiêu chuẩn đối với thành viên độc lập của Hội đồng quản trị. Theo đó, Hội đồng quản trị của TCTD là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có ít nhất một thành viên độc lập. Thành viên độc lập của Hội đồng quản trị phải bảo đảm tính độc lập (không là nhân viên, người quản lý, thành viên Ban kiểm soát, không nhận lợi ích khác, bản thân không sở hữu quá 1% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết của TCTD, bản thân và người có liên quan không sở hữu quá 5% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết của TCTD, không có người liên quan tham gia quản trị, điều hành TCTD). Hội đồng quản trị của TCTD tối thiểu phải có ½ tổng số thành viên Hội đồng quản trị là thành viên độc lập và thành viên không phải là người điều hành TCTD. Đồng thời Luật 2010 bổ sung quy định về các trường hợp không cùng đảm nhiệm chức vụ (Điều 34) nhằm tránh xung đột lợi ích, lạm dụng quyền ảnh hưởng của mình để ra những quyết định xung đột với lợi ích của tổ chức tín dụng. Ngoài ra, Luật 2010 cũng bổ sung quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của người quản lý, điều hành TCTD, trách nhiệm công khai các lợi ích liên quan (Điều 38, 39). Thứ ba, khẳng định chính sách đại chúng hóa các NHTM cổ phần: Luật các TCTD 2010 thay đổi mức giới hạn sở hữu cổ phần (Điều 55) đối với cổ đông là cá nhân từ 10% xuống 5%; cổ đông là pháp nhân từ 20% xuống 15% (trừ trường hợp sở hữu cổ phần theo quyết định của Ngân hàng Nhà nước để xử lý tổ chức tín dụng gặp khó khăn, bảo đảm an toàn hệ thống tổ chức tín dụng; sở hữu cổ phần nhà nước tại các tổ chức tín dụng cổ phần hóa; sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài). Cổ đông và những người có liên quan của cổ đông đó không được sở hữu vượt quá 20% vốn điều lệ của một tổ chức tín dụng. Các tỷ lệ sở hữu nêu trên bao gồm cả phần vốn uỷ thác cho các tổ chức, cá nhân khác mua cổ phần. Theo định hướng này, Nhà nước không cho phép thành lập ngân hàng thương mại tư nhân tại Việt Nam. Thứ tư, các quy định đặc thù về quản trị, điều hành được xây dựng theo hình thức pháp lý của TCTD. Theo đó, Luật chỉ quy định các vấn đề đặc thù về quản trị điều hành của TCTD. Các nội dung khác về quản trị, điều hành không được quy định trong Luật sẽ được thực hiện theo quy định chung của Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã. Về kết cấu, các quy định về quản trị, điều hành của Luật 2010 được chia thành các quy định chung áp dụng chung cho tất cả các TCTD và các quy định riêng áp dụng cho TCTD theo từng hình thức pháp lý. Thứ năm, yêu cầu cao hơn đối với hoạt động kiểm toán độc lập: Các quy định khác về kiểm toán nội bộ, kiểm soát nội bộ, kiểm toán độc lập cũng được quy định cụ thể tại Luật 2010, trong đó đáng chú ý là quy định về việc lựa chọn kiểm toán độc lập phải được thực hiện trước khi năm tài chính được kiểm toán bắt đầu vì theo thông lệ quốc tế và yêu cầu của chuẩn mực kiểm toán, tổ chức kiểm toán phải tham dự các cuộc họp của Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát... để nắm bắt tình hình kinh doanh của TCTD suốt năm tài chính. Ngoài ra, để bảo đảm đánh giá trung thực, chính xác tình hình hoạt động của TCTD, Luật 2010 yêu cầu báo cáo kiểm toán không được có ý kiến ngoại trừ (qualified opinion); trường hợp có ý kiến ngoại trừ, TCTD phải thực hiện kiểm toán lại để đảm bảo báo cáo kiểm toán không có ý kiến ngoại trừ. 4. Về phạm vi hoạt động kinh doanh của TCTD Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh có điều kiện; những điều kiện để được hoạt động ngân hàng đều rất chặt chẽ, từ tổ chức bộ máy đến quản lý nội bộ, quản trị rủi ro; những điều kiện này thông thường các tổ chức khác không phải là TCTD đều không đáp ứng được. Các thay đổi căn bản về phạm vi hoạt động của TCTD của Luật 2010 bao gồm: 4.1. Về Giấy phép và phạm vi hoạt động kinh doanh: Luật 2010 quy định rõ mỗi TCTD sẽ được cấp duy nhất một Giấy phép thành lập và hoạt động, trong đó xác định rõ phạm vi hoạt động của từng TCTD trên cơ sở nhu cầu và khả năng đáp ứng các điều kiện của từng TCTD. Trong quá trình hoạt động, TCTD có thể mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi hoạt động và sẽ được NHNN chấp thuận bằng Quyết định sửa đổi, bổ sung Giấy phép; Quyết định này sẽ là một bộ phận không tách rời của Giấy phép thành lập và hoạt động. Luật 2010 cũng đã quy định rõ phạm vi hoạt động kinh doanh của từng loại hình tổ chức tín dụng và không chỉ giới hạn trong khuôn khổ các hoạt động ngân hàng mà còn bao gồm các hoạt động kinh doanh khác (Chương IV). Tuy nhiên, cần phân biệt giữa khái niệm “hoạt động ngân hàng” là các hoạt động chỉ có thể được thực hiện bởi các TCTD và khái niệm “các hoạt động kinh doanh khác của các TCTD” là các hoạt động không chỉ TCTD mà các tổ chức khác cũng có thể được thực hiện. Theo cách tiếp cận này, các nghiệp vụ tư vấn tài chính, môi giới tiền tệ, lưu ký chứng khoán, kinh doanh vàng... là những nghiệp vụ mà TCTD được phép thực hiện nhưng không phải là “hoạt động ngân hàng”. Để tăng quyền chủ động kinh doanh cho các TCTD, Luật đã có bước cải cách quan trọng giảm đáng kể yêu cầu xin chấp thuận, xin giấy phép ”con”. Theo đó ngân hàng thương mại (NHTM) có thể thực hiện ngay 20 nhóm hoạt động kinh doanh sau khi được cấp Giấy phép thành lập và hoạt động; chỉ có 6 nhóm hoạt động kinh doanh có nhiều rủi ro thì NHTM phải xin phép để được hoạt động. 4.2. Về cơ chế xác định phí, lãi suất của TCTD (Điều 91): TCTD và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng của TCTD theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp cần thiết, để bảo đảm an toàn của hệ thống TCTD, Ngân hàng Nhà nước có quyền quy định cơ chế xác định phí, lãi suất trong hoạt động kinh doanh của TCTD. 4.3. Về yêu cầu ban hành quy định nội bộ (Điều 93): Luật các TCTD 2010 quy định TCTD phải xây dựng và ban hành các quy định nội bộ đối với mọi hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng (bao gồm: Quy định về cấp tín dụng, quản lý tiền vay; Quy định về phân loại tài sản có, trích lập và sử dụng dự phòng rủi ro; Quy định về đánh giá chất lượng tài sản có và tuân thủ tỉ lệ an toàn vốn tối thiểu; Quy định về quản lý thanh khoản; Quy định về hệ thống kiểm soát nội bộ và cơ chế kiểm toán nội bộ; Quy định về hệ thống xếp hạng tín dụng nội bộ; Quy định về quản trị rủi ro trong hoạt động của tổ chức tín dụng; Quy định về quy trình, thủ tục để ngăn ngừa hành vi rửa tiền, tài trợ khủng bố và tội phạm khác; Quy định về phương án xử lý các trường hợp khẩn cấp) nhằm bảo đảm TCTD hoạt động an toàn, liên tục. Các quy định nội bộ của TCTD sau khi ban hành phải được gửi cho NHNN. 4.4. Về góp vốn, mua cổ phần của NHTM (Điều 103): NHTM chỉ được dùng vốn điều lệ và quỹ dự trữ để góp vốn, mua cổ phần vào các doanh nghiệp khác. Để hoạt động trong các lĩnh vực chứng khoán (gồm bảo lãnh phát hành chứng khoán, môi giới chứng khoán; quản lý, phân phối chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán; quản lý danh mục đầu tư chứng khoán và mua, bán cổ phiếu), cho thuê tài chính và bảo hiểm, NHTM phải thành lập công ty con, công ty liên kết. Đối với các lĩnh vực quản lý tài sản bảo đảm, kiều hối, kinh doanh ngoại hối, bao thanh toán, phát hành thẻ tín dụng, tín dụng tiêu dùng, dịch vụ hỗ trợ thanh toán, NHTM có thể lựa chọn trực tiếp thực hiện các hoạt động này hoặc gián tiếp thực hiện thông qua thành lập công ty con, công ty liên kết. Tuy nhiên, việc góp vốn, mua cổ phần của NHTM phải tuân thủ các giới hạn quy định tại Điều 129 của Luật. Việc mua, nắm giữ cổ phiếu của NHTM, công ty con của NHTM trong các TCTD khác được thực hiện theo quy định (về giới hạn và điều kiện) của NHNN. 4.5. Về kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối, sản phẩm phái sinh của NHTM (Điều 105): Sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận, NHTM được kinh doanh, cung ứng dịch vụ cho khách hàng ở trong nước và nước ngoài các sản phẩm ngoại hối; phái sinh về tỷ giá, lãi suất, ngoại hối, tiền tệ và tài sản tài chính khác theo quy định của pháp luật về ngoại hối. NHNN quy định cụ thể về phạm vi kinh doanh, điều kiện, trình tự, thủ tục chấp thuận cho NHTM thực hiện cung ứng các dịch vụ này. Ngoài ra, các NHTM được trực tiếp thực hiện một số hoạt động kinh doanh khác (Điều 107) như quản lý tiền mặt, tư vấn tài chính, quản lý, bảo quản tài sản, cho thuê tủ, két an toàn, tư vấn tài chính doanh nghiệp, tư vấn mua, bán, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp, tư vấn đầu tư, mua, bán trái phiếu Chính phủ, trái phiếu doanh nghiệp, môi giới tiền tệ. Đối với các nghiệp vụ như lưu ký chứng khoán, kinh doanh vàng và các hoạt động kinh doanh khác liên quan đến hoạt động ngân hàng, NHTM sẽ được thực hiện sau khi được NHNN cho phép. 4.6. Về phạm vi hoạt động của công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính: Theo quy định của Luật các TCTD 2010, công ty tài chính có thể thực hiện một (công ty tài chính chuyên doanh) hoặc một số các hoạt động ngân hàng (công ty tài chính tổng hợp) (Điều 108) tùy theo nhu cầu hoạt động của mình. Luật giao quyền cho Chính phủ quy định cụ thể về điều kiện (vốn, địa bàn hoạt động...) để công ty tài chính thực hiện các hoạt động ngân hàng theo quy định (một hoạt động - công ty tài chính chuyên doanh hoặc một số hoạt động - công ty tài chính tổng hợp). Công ty tài chính cũng được thực hiện một số hoạt động kinh doanh khác (Điều 111) và được dùng vốn điều lệ và quỹ dự trữ để góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp, quỹ đầu tư. Công ty tài chính chỉ được thành lập, mua lại công ty con, công ty liên kết hoạt động trong các lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán, quản lý tài sản bảo đảm sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản. Đặc biệt, như đã đề cập ở phần trên, Luật 2010 quy định các TCTD phi ngân hàng (công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính) chỉ được nhận tiền gửi của tổ chức và không được cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng. Đối với công ty cho thuê tài chính, Luật 2010 quy định rõ công ty cho thuê tài chính là loại hình công ty tài chính có hoạt động kinh doanh chủ yếu là hoạt động cho thuê tài chính. Ngoài ra, công ty cho thuê tài chính được cho vay bổ sung vốn lưu động đối với bên thuê tài chính; cho thuê vận hành với tổng giá trị tài sản cho thuê vận hành không vượt quá 30% tổng tài sản có của công ty cho thuê tài chính và được thực hiện các hình thức cấp tín dụng khác sau khi NHNN cho phép. Công ty cho thuê tài chính được thực hiện một số hoạt động kinh doanh khác theo quy định tại Điều 116 của Luật 2010 nhưng không được góp vốn, mua cổ phần, thành lập công ty con, công ty liên kết dưới bất cứ hình thức nào. 5. Các quy định về bảo đảm an toàn trong hoạt động TCTD Luật 2010 đã có những sửa đổi, bổ sung quan trọng nhằm thực hiện nguyên tắc coi bảo đảm an toàn hệ thống trong hoạt động ngân hàng là một trong những mục tiêu hàng đầu. 5.1. Các quy định về tăng cường quản lý, ngăn chặn sự lũng loạn Luật 2010 bổ sung quy định chặt chẽ về điều kiện của cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập TCTD, điều kiện, tiêu chuẩn đối với người quản lý, điều hành, yêu cầu công khai lợi ích liên quan có liên quan đến TCTD, giới hạn tỷ lệ sở hữu cổ phần nhằm bảo đảm điều kiện tài chính, năng lực quản trị, điều hành của cổ đông, thành viên sáng lập, người quản lý, người điều hành TCTD, ngăn ngừa khả năng lũng đoạn hoạt động ngân hàng của các cá nhân tổ chức là cổ đông lớn và hạn chế xung đột lợi ích tiềm tàng. Đồng thời, Luật 2010 bổ sung quy định chặt chẽ về điều kiện khai trương hoạt động của TCTD để bảo đảm TCTD khi khai trương hoạt động có đầy đủ các điều kiện về bộ máy nhân sự, cơ sở vật chất, quy trình quản lý, kiểm soát nội bộ, kiểm soát rủi ro. 5.2. Về trường hợp cấm, hạn chế cấp tín dụng Luật 2010 (Điều 126) quy định cụ thể về những trường hợp không được cấp tín dụng. Theo đó, TCTD không được cấp tín dụng hoặc nhận bảo đảm để cấp tín dụng hoặc thực hiện việc bảo đảm để TCTD khác cấp tín dụng đối với: (i) Thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc, Phó Tổng Giám đốc của TCTD, pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát của TCTD cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của TCTD; (ii) Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên HĐQT Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc, Phó Tổng Giám đốc của TCTD. Ngoài ra, Luật còn cấm TCTD không được cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán mà TCTD nắm quyền kiểm soát; không được cấp tín dụng trên cơ sở cầm cố bằng cổ phiếu của chính TCTD hoặc công ty con của TCTD; không được cho vay để góp vốn vào một TCTD khác trên cơ sở nhận tài sản bảo đảm bằng cổ phiếu của chính TCTD nhận vốn góp. Để đảm bảo an toàn trong hoạt động ngân hàng của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và nhằm tránh xung đột lợi ích, Điều 127 Luật 2010 quy định về những trường hợp hạn chế cấp tín dụng. Theo đó, TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện ưu đãi đối với tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; thanh tra viên đang thanh tra tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; kế toán trưởng của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; cổ đông lớn, cổ đông sáng lập, thành viên góp vốn; doanh nghiệp có một trong những đối tượng bị cấm cấp tín dụng theo quy định tại khoản 1 Điều 126 sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó; người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng; công ty con, công ty liên kết của TCTD hoặc doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát. Luật cũng quy định các giới hạn về tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với các đối tượng nêu trên nhằm bảo đảm an toàn cho TCTD, tránh trường hợp TCTD bị ảnh hưởng khi công ty con, công ty liên kết của TCTD hoặc doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát gặp rủi ro hoặc sự cố. 5.3. Về giới hạn cấp tín dụng (Điều 128) Về cơ bản, các giới hạn cấp tín dụng là các quy định kế thừa từ Luật các TCTD năm 1997. Tuy nhiên, khái niệm cấp tín dụng đã được làm rõ hơn, bao gồm tất cả các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác. Ngoài ra, tổng mức giới hạn cấp tín dụng còn gồm cả tổng mức đầu tư vào trái phiếu do khách hàng là doanh nghiệp phát hành. Đối với các chi nhánh ngân hàng nước ngoài, các giới hạn cấp tín dụng sẽ được tính trên vốn tự có của chi nhánh ngân hàng nước ngoài Một quy định mới khác so với Luật các TCTD năm 1997 là tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng và tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng và người có liên quan áp dụng đối với tổ chức tín dụng phi ngân hàng được quy định cao hơn so với các mức áp dụng đối với ngân hàng thương mại (các tỷ lệ tương ứng 25% và 50% vốn tự có của tổ chức tín dụng phi ngân hàng so với 15% và 25% vốn tự có của ngân hàng thương mại). Vấn đề này cũng đã được đề cập ở trên, quy định này phù hợp với thông lệ quốc tế và thực tiễn hoạt động của các TCTD vì các TCTD phi ngân hàng không nhận tiền gửi của cá nhân và cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng nên mức độ rủi ro ảnh hưởng đến hệ thống TCTD thấp hơn nhiều so với các ngân hàng thương mại. Ngoài ra, quy định này sẽ tạo điều kiện cho các TCTD phi ngân hàng phát triển và hoạt động hiệu quả hơn. Luật cũng quy định mở đối với các trường hợp đặc biệt, để thực hiện nhiệm vụ kinh tế - xã hội mà khả năng hợp vốn của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài chưa đáp ứng được yêu cầu vay vốn của một khách hàng thì Thủ tướng Chính phủ có thể quyết định mức cấp tín dụng tối đa vượt quá các giới hạn quy định đối với từng trường hợp cụ thể. Tuy nhiên, tổng các khoản cấp tín dụng vượt giới hạn không vượt quá 04 lần vốn tự có của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. 5.4. Về giới hạn góp vốn, mua cổ phần (Điều 129) Các giới hạn về góp vốn, mua cổ phần được quy định chặt chẽ hơn và thực tế được xây dựng trên cơ sở các quy định của các văn bản dưới luật hiện hành (Quyết định 457). Trong đó, tỷ lệ giới hạn góp vốn, mua cổ phần của các TCTD được tính trên cơ sở hợp nhất (bao gồm cả phần góp vốn, mua cổ phần của công ty con, công ty liên kết theo tỷ lệ sở hữu tương ứng). Theo mức độ rủi ro đối với hệ thống, Luật 2010 quy định tỷ lệ giới hạn góp vốn, mua cổ phần của công ty tài chính cao hơn so với NHTM. Đồng thời Luật cũng có quy định cấm TCTD góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là cổ đông, thành viên góp vốn của chính TCTD (cấm sở hữu chéo). 5.5. Về các tỷ lệ bảo đảm an toàn Luật 2010 quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn mà TCTD phải duy trì, bao gồm: tỷ lệ khả năng chi trả, tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu (8% hoặc cao hơn, theo Thông tư 13 là 9%), tỷ lệ tối đa của vốn ngắn hạn cho vay trung, dài hạn. Các tỷ lệ bảo đảm an toàn mới được bổ sung gồm: trạng thái ngoại tệ, vàng tối đa so với vốn tự có; tỷ lệ dư nợ cho vay so với tổng tiền gửi và các tỷ lệ tiền gửi trung, dài hạn so với tổng dư nợ cho vay trung, dài hạn. NHNN sẽ quy định cụ thể các tỷ lệ bảo đảm an toàn nói trên đối với từng loại hình TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Ngoài ra, Luật 2010 còn bổ sung quy định NHTM, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tham gia hệ thống thanh toán liên ngân hàng quốc gia phải nắm giữ số lượng tối thiểu giấy tờ có giá được phép cầm cố tại Ngân hàng Nhà nước theo quy định của Ngân hàng Nhà nước trong từng thời kỳ. Luật 2010 cũng quy định rõ tổng số vốn của một TCTD đầu tư vào TCTD khác, công ty con của TCTD dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần và các khoản đầu tư dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần nhằm nắm quyền kiểm soát các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán phải trừ khỏi vốn tự có khi tính các tỷ lệ an toàn. Luật còn trao quyền cho NHNN áp dụng các biện pháp cần thiết khi các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không duy trì được hoặc có khả năng không duy trì được tỷ lệ bảo đảm an toàn theo quy định, bao gồm cả việc hạn chế phạm vi hoạt động, xử lý tài sản của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài nhằm bảo đảm để TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đạt tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu. 5.6. Về kinh doanh bất động sản Theo Điều 132, TCTD không được kinh doanh bất động sản, trừ trường hợp TCTD mua, đầu tư, sở hữu bất động sản để sử dụng làm trụ sở kinh doanh, địa điểm làm việc hoặc cơ sở kho tàng phục vụ trực tiếp cho các hoạt động nghiệp vụ. TCTD được phép cho thuê một phần trụ sở kinh doanh chưa sử dụng hết thuộc sở hữu của TCTD. Trường hợp TCTD nắm giữ bất động sản do việc xử lý nợ vay thì trong thời hạn 03 năm kể từ ngày quyết định xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản, TCTD phải bán, chuyển nhượng hoặc mua lại bất động sản này để đảm bảo thực hiện đúng tỷ lệ đầu tư vào tài sản cố định và mục đích sử dụng tài sản cố định. 5.7. Về nhóm công ty mẹ - công ty con Luật 2010 bổ sung quy định về quyền và trách nhiệm của công ty kiểm soát (những công ty mà theo định nghĩa quy định tại Luật các TCTD 2010, nắm giữ, sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp trên 20% vốn điều lệ của một NHTM) nhằm hạn chế các quan hệ tín dụng, hùn vốn, góp vốn chéo (góp vốn, mua cổ phần lẫn nhau) giữa TCTD với các công ty có quan hệ về vốn liếng, tránh rủi ro cho các NHTM do sự can thiệp quá mức của các công ty kiểm soát. Để đạt được mục đích này, Luật đưa ra các quy định buộc phải minh bạch hoá các quan hệ giữa công ty kiểm soát với các NHTM, giữa NHTM với các công ty con của mình; quy định không cho phép NHTM và các công ty con, liên kết của cùng một công ty kiểm soát được sở hữu chéo cổ phần; công ty con, công ty liên kết của cùng một TCTD không được góp vốn, mua cổ phần của TCTD; TCTD là công ty con, công ty liên kết của công ty kiểm soát không được góp vốn, mua cổ phần của công ty kiểm soát. Ngoài ra, Điều 141 cũng có quy định yêu cầu các công ty con, công ty liên kết của TCTD phải gửi báo cáo tài chính, báo cáo hoạt động của mình cho NHNN khi được yêu cầu. 5.8. Về kiểm soát đặc biệt Để chủ động xử lý các TCTD có nguy cơ mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán, bảo đảm an toàn trong hoạt động của TCTD, trên cơ sở kế thừa các quy định pháp luật hiện hành, các nội dung về kiểm soát đặc biệt đã được quy định đầy đủ, chi tiết hơn và tăng thẩm quyền cho NHNN áp dụng các biện pháp cần thiết khi TCTD được đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt. Ngoài các trường hợp kế thừa từ Luật các TCTD năm 1997, Luật 2010 bổ sung thêm hai trường hợp mà NHNN sẽ xem xét, đặt TCTD vào kiểm soát đặc biệt là: (i) TCTD hai năm liên tục bị xếp loại yếu kém theo quy định của NHNN; (ii) khi TCTD không duy trì được tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu theo quy định trong thời hạn một năm liên tục hoặc tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu thấp hơn 4% trong thời hạn 06 tháng liên tục. Ngoài ra, nhằm tạo điều kiện để NHNN có thể chủ động can thiệp sớm hơn khi phát hiện thấy những yếu kém cơ bản của một TCTD với mục đích giảm bớt khả năng rủi ro cho hệ thống do không có sự can thiệp kịp thời của cơ quan quản lý, Luật các TCTD 2010 quy định NHNN có quyền yêu cầu chủ sở hữu tăng vốn, bắt buộc sáp nhập, hợp nhất, mua lại; trực tiếp hoặc chỉ định TCTD khác góp vốn, mua cổ phần của TCTD được kiểm soát đặc biệt trong trường hợp TCTD được kiểm soát đặc biệt không có khả năng thực hiện yêu cầu tăng vốn của NHNN hoặc khi NHNN xác định số lỗ lũy kế của TCTD đã vượt quá giá trị vốn điều lệ và các quỹ dự trữ của TCTD được kiểm soát đặc biệt. 5.9. Về giải thể, thanh lý Để tạo điều kiện cho việc xử lý phá sản một TCTD có thể được thực hiện nhanh chóng, hạn chế tác động đến hệ thống TCTD, Luật các TCTD 2010 quy định: khi xử lý phá sản TCTD, Toà án có thể áp dụng ngay thủ tục thanh lý tài sản sau khi NHNN đã có văn bản chấm dứt áp dụng kiểm soát đặc biệt hoặc chấm dứt áp dụng, không áp dụng các biện pháp phục hồi, mà TCTD vẫn lâm vào tình trạng phá sản. Như vậy, quá trình phục hồi theo trình tự phá sản các doanh nghiệp thông thường không cần phải áp dụng đối với các TCTD đã được NHNN kiểm soát đặc biệt (thực chất là để phục hồi) nhưng đã xác định không còn khả năng thanh toán./. Nhận xét chung: Rõ ràng, chặt chẽ hơn Luật mới tiếp tục khẳng định quan điểm không có ngân hàng tư nhân bằng việc quy định: ngân hàng thương mại chỉ được thành lập dưới hình thức duy nhất là công ty cổ phần đại chúng, với tối thiểu là 100 cổ đông, trừ hai trường hợp ngoại lệ là ngân hàng 100% vốn nhà nước và ngân hàng 100% vốn nước ngoài. Giới hạn về sở hữu vốn của ngân hàng đối với mỗi cổ đông bị giảm thấp hơn đáng kể so với luật hiện hành. Trước đây tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của một ngân hàng có thể lên đến 40%, một cá nhân lên đến 20%. Từ cuối năm 2009, tỷ lệ này lần lượt giảm xuống còn 20 và 10%. Luật mới tiếp tục giảm xuống các tỷ lệ tương ứng còn 15% v à 5% Nhân sự khắt khe Nhân sự của ngân hàng cũng là một trong những nội dung bị quản lý rất chặt chẽ. Chẳng hạn những người từng bị kết án bất kể về tội gì đối với các tội thuộc khung hình phạt trên 3 năm tù, dù được xoá án tích (pháp luật coi như chưa phạm tội) vẫn không bao giờ được làm kế toán trưởng hay giữ chức danh từ giám đốc chi nhánh trở lên (điều 33). Hoặc, nếu Luật Doanh nghiệp chỉ cấm tổng giám đốc của công ty cổ phần không được làm Tổng giám đốc của một doanh nghiệp khác, thì Luật các TCTD năm 2010 cấm cả phó tổng giám đốc ngân hàng không được làm phó tổng giám đốc của doanh nghiệp khác (điều 34). Và nếu vi phạm đương nhiên bị mất tư cách hoặc sẽ bị Ngân hàng Nhà nước đình chỉ việc thực thi quyền hạn (điều 36 và 37). Ngân hàng thương mại cổ phần bắt buộc phải có thành viên độc lập của hội đồng quản trị (HĐQT) với những tiêu chuẩn, điều kiện rất khắt khe: không phải là người làm việc cho chính ngân hàng trong ít nhất 3 năm trước đó; không sở hữu từ trên 1% vốn điều lệ,... (điều 50). Tổng giám đốc ngân hàng phải có ít nhất 5 năm làm Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc doanh nghiệp có vốn chủ sở hữu ít nhất 3.000 tỷ đồng trở lên (tại thời điểm Luật bắt đầu có hiệu lực) hoặc có ít nhất 10 năm làm việc trực tiếp trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, kế toán hoặc kiểm toán. Rộng về thẩm quyền, cao về trách nhiệm Về hoạt động kinh doanh, Luật 2010 ghi nhận mới một số quyền của TCTD như có quyền thỏa thuận với khách hàng về lãi suất, phí cấp tín dụng (điều 91). Đồng thời cũng đưa ra nhiều trách nhiệm khác như: TCTD phải ban hành và gửi cho Ngân hàng Nhà nước một loạt quy định nội bộ đối với các hoạt động nghiệp vụ, bảo đảm có cơ chế kiểm soát, kiểm toán nội bộ, quản lý rủi ro gắn với từng quy trình nghiệp vụ kinh doanh (điều 93). Về hoạt động tín dụng, Luật hiện hành chỉ quy định việc ngân hàng thương mại không được cho vay đối với cá nhân thành viên HĐQT, Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc của chính ngân hàng mình. Luật năm 2010 cấm cả việc bảo lãnh, chiết khấu,... với các đối tượng này. Đặc biệt là cấm thêm việc cấp tín dụng đối với cả các doanh nghiệp mà người đại diện vốn cổ phần được bầu làm thành viên HĐQT hoặc Ban kiểm soát của ngân hàng (điều 126). TCTD cũng không được bảo lãnh phát hành chứng khoán như trước kia (điều 103). Một điểm rất quan trọng khác về bảo mật thông tin của khách hàng. Nếu như Luật hiện hành chỉ quy định TCTD được quyền từ chối yêu cầu về việc cung cấp thông tin liên quan đến “tiền gửi” và “tài sản” gửi của khách hàng, Luật mới mở rộng hơn một cách đáng kể. Theo đó, TCTD có thêm nghĩa vụ bảo đảm bí mật thông tin liên quan đến “tài khoản” và các “giao dịch” của khách hàng (điều 14). Như vậy, gần như toàn bộ các thông tin liên quan đến khách hàng đều được bảo mật. *Mặt hạn chế 1. “Bỏ rơi” mô hình tập đoàn? Những năm gần đây, một số ngân hàng thương mại lớn đã phát triển nhanh, mở rộng về lĩnh vực hoạt động và địa bàn. Theo sự phát triển này, mô hình tập đoàn tài chính - ngân hàng được đặt ra, thậm chí được nhấn mạnh trong định hướng của nhiều thành viên; đơn cử như Ngân hàng Á châu (ACB), Ngân hàng Sài Gòn Thương Tín (Sacombank), Ngân hàng Đầu tư và Phát triển (BIDV), Ngân hàng Ngoại thương (Vietcombank). Có trường hợp đã khẳng định thông điệp hoạt động theo mô hình tập đoàn tài chính - ngân hàng, hay sự nhấn mạnh trong các phát ngôn hoặc thông tin công bố Thế nhưng, thực tế có trường hợp vẫn lưỡng lự khi đưa thông điệp đó vào chính sách truyền thông và phát triển thương hiệu, dù họ đã tiếp cận mô hình tập đoàn theo thông lệ quốc tế. “Dự thảo Luật không điều chỉnh về tập đoàn tài chính - ngân hàng trong khi hiện nay nhiều nước trên thế giới đều có các đạo luật riêng trong đó quy định chung về các quyền hạn, nghĩa vụ, trách nhiệm với cơ quan nhà nước về thành lập, sở hữu, niêm yết và những quan hệ trong nội bộ tập đoàn về mô hình, cấu trúc quản trị, cấu trúc vốn hoạt động; cũng như quy định về phương thức quản lý, giám sát, kiểm tra của nhà nước”, đại diện trên nói. Tại Việt Nam hiện nay, những thay đổi lớn, căn bản về cơ cấu kinh tế và môi trường kinh doanh, do đó sự ra đời của những tập đoàn tài chính - ngân hàng là tất yếu nhằm tăng năng lực cạnh tranh, đảm bảo quyền chi phối của Nhà nước thông qua các tập đoàn trong việc phát triển kinh tế. 1. Thiếu quy định về ngân hàng đầu tư Tại dự thảo Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi) trình Quốc hội lần này đã không quy định rõ các hoạt động khác của các ngân hàng thương mại; theo đó đã bỏ đi khái niệm và hoạt động “nghiệp vụ ngân hàng đầu tư”. Trong khi đó, bản dự thảo hồi tháng 5/2009 có 1 điều quy định về vấn đề này và sử dụng rõ cụm thuật ngữ “ngân hàng đầu tư”. Mặc dù hiện nay Việt Nam đã có Luật Chứng khoán năm 2006 quy định khá chi tiết về các hoạt động nghiệp vụ ngân hàng đầu tư, tuy nhiên một số ý kiến từ phía ngân hàng thương mại cho rằng vẫn rất cần có một văn bản pháp lý chính thức ở cấp độ luật đề cập đến hoạt động ngân hàng đầu tư. Cụ thể, nội dung đó khi đưa vào luật sẽ quy định rõ những nghiệp vụ ngân hàng đầu tư mà các ngân hàng thương mại được trực tiếp thực hiện và với những nghiệp vụ buộc phải thực hiện qua các công ty con là công ty chứng khoán. “Điểm yếu” đó là một trở ngại đối với việc đưa luật đi vào đời sống một cách đầy đủ hơn và nhanh chóng hơn. Ở khía cạnh khác, từ những nội dung trên cho thấy việc xây dựng luật vẫn khó bao trùm và theo sát thực tế.