Lý thuyết về hợp đồng

LÝ THUYẾT VỀ HỢP ĐỒNG Lê Mai Hương 1. Khái quát chung về hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam Một trong những đặc thù của pháp luật hợp đồng xã hội chủ nghĩa Việt Nam là trải qua nhiều giai đoạn với những định hướng khác nhau. Điểm lại lịch sử, có thể chia thành ba thời kỳ sau: Thời kỳ đầu tiên được tính từ trước cho tới ngày 30.6.1996, tức là trước ngày Bộ luật dân sự đầu tiên có hiệu lực (sau đây gọi là BLDS 1995). Thời kỳ thứ hai được tính từ ngày 1.7.1996 đến 31.12.2005, tức là khoảng thời gian BLDS 1995 có hiệu lực.Thời kỳ thứ ba được đánh mốc từ ngày 1.1.2006, tức là từ thời điểm Bộ luật dân sự sửa đổi có hiệu lực. Thời kỳ trước 30.6.1996 Trong thời kỳ này, khác với các hệ thống pháp luật trên thế giới, pháp luật Việt Nam có truyền thống phân biệt hai loại hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế. Sự phân biệt này gắn liền với việc tồn tại khái niệm ngành luật kinh tế với tư cách là một ngành luật độc lập. Nói như một luật gia, đây là một “sản phẩm riêng có của chủ nghĩa xã hội” Hoàng Thế Liên, “Một số vấn đề về luật kinh tế trong bước chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung sang kinh tế thị trường ở nước ta, Tập bài giảng dành cho các khoá đào tạo lại cán bộ pháp luật của Chính phủ theo Dự án ADB-TA No 2853-VIE, Phần thứ I và II, do Trường Đào tạo các chức danh Tư pháp (nay là Học viện Tư pháp) ấn hành năm 2000, trang 23. . Thực vậy, trong nền kinh tế kế hoạch hoá, quyền kinh doanh chỉ thuộc về hai loại chủ thể là các công ty nhà nước và các hợp tác xã (kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể) còn các cá nhân chỉ được phép tham gia các giao dịch phục vụ mục đích sinh hoạt tiêu dùng. Mặt khác, tính chất tài sản trong các quan hệ kinh tế chịu sự chi phối lớn của yếu tố tổ chức kế hoạch đến mức các quan hệ kinh tế không còn mối liên hệ chung với các quan hệ dân sự nữa. Điều đó khiến cho nhà làm luật thấy rằng cần phải có hai hệ thống pháp luật hợp đồng kinh tế và pháp luật hợp đồng dân sự độc lập nhau. Ở thời kỳ này, có thể kể đến hai văn bản pháp luật chính về hợp đồng là Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (sau đây gọi là PLHĐKT) ban hành năm 1989 và Pháp lệnh hợp đồng dân sự ban hành năm 1991. Ngoài ra, trước khi có PLHĐKT, việc ký kết hợp đồng kinh tế dựa vào Nghị định 54-CP ngày 10.3.1975 ban hành Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế. Mặc dù, kể từ năm 1986, Nhà nước chủ trương một nền kinh tế nhiều thành phần tức là thừa nhận quyền kinh doanh của các chủ thể ngoài quốc doanh nhưng việc phân định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự vẫn là nguyên tắc chủ đạo và chủ yếu vẫn dựa trên tiêu chí mục đích của hợp đồng. Nếu một hoặc các bên tham gia hợp đồng nhằm mục đích đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng thì hợp đồng được coi là hợp đồng dân sự Pháp lệnh hợp đồng dân sự, Điều 1. . Đối với hợp đồng kinh tế, tiêu chí phân loại dựa trên 3 đặc điểm sau: PLHĐKT, các điều 1,2, 42,43; Häc viÖn T­ ph¸p, Sæ tay luËt s­, NXB C«ng an nh©n d©n, 2004, trang 617. Về chủ thể, hợp đồng kinh tế được ký kết giữa các nhóm chủ thể sau: giữa pháp nhân với pháp nhân; giữa pháp nhân với các chủ thể không có tư cách pháp nhân nhưng có đăng ký kinh doanh; giữa pháp nhân với những người làm công tác khoa học, kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể; giữa pháp nhân và các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam. Về mục đích, hợp đồng kinh tế được ký kết nhằm tìm kiếm lợi nhuận Về hình thức, hợp đồng kinh tế phải được lập thành văn bản. Thời kỳ 1.7.1996 – 31.12.2005 Sự ra đời của BLDS 1995, tiếp theo đó là sự ra đời của Luật Thương mại 1997 làm cho các chế định về hợp đồng của Việt Nam trở nên rắc rối hơn bao giờ hết. Vấn đề gây tranh cãi liên quan đến mối quan hệ giữa các quy định về hợp đồng dân sự trong BLDS 1995 với các quy định về các loại hợp đồng khác như hợp đồng kinh tế, hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, hợp đồng lao động... Đây là một quan hệ ngang bằng hay là quan hệ chi phối ? Một số luật gia vẫn theo tư duy cũ coi hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế là hai lĩnh vực hoàn toàn độc lập Điều 394 BLDS 1995 khi định nghĩa về hợp đồng dân sự đã không hề nhắc tới mục đích sinh hoạt, tiêu dùng của hợp đồng dân sự nhưng lạ lùng là rất nhiều luật gia vẫn luụn quan niệm hợp đồng dân sự là hợp đồng có mục đích sinh hoạt tiêu dùng. . Theo quan điểm này, luật kinh tế chỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội trong hoạt động kinh doanh, vì vậy, cần những cơ chế riêng mà luật dân sự không đáp ứng được như việc các giao dịch kinh tế đòi hỏi phải được thực hiện nghiêm ngặt, các tranh chấp kinh tế phải được giải quyết nhanh chóng, và quan trọng hơn, vẫn cần có sự can thiệp trực tiếp của Nhà nước trong một số lĩnh vực kinh tế then chốt Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 1, trang 25-26. . Hệ quả pháp lý của quan niệm này là việc thẩm phán từ chối áp dụng các quy định của BLDS khi giải quyết các tranh chấp kinh tế. Một số luật gia khác tuy không thừa nhận chế định hợp đồng dân sự là chế định gốc nhưng chấp nhận việc “tham khảo” các quy định trong BLDS 1995 khi giải quyết các tranh chấp kinh tế Trường Đào tạo các chức danh Tư pháp, Giáo trình Kỹ năng giải quyết các vụ án kinh tế, tập I, phần các chuyên đề, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2001, trang 21. . Kết quả của quan điểm này là thẩm phán có quyền áp dụng hoặc từ chối áp dụng BLDS 1995 khi giải quyết các tranh chấp kinh tế. Quan điểm thứ ba khẳng định BLDS 1995 đóng vai trò là luật chung, chi phối các luật chuyên ngành khác Hoàng Thế Liên, "Sửa đổi, bổ sung BLDS Việt Nam, một yêu cầu bức xúc trước thềm của thế kỷ XXI", Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, số 11+12/2001, trang 102. . Nói cách khác, các luật chuyên ngành không tồn tại độc lập mà nằm trong mối liên hệ với luật chung là luật dân sự. Quan điểm này hoàn toàn có cơ sở pháp lý. Rõ ràng, sự phát triển của nền kinh tế thị trường đã làm biến mất yếu tố kế hoạch hoá của quan hệ kinh tế. Cho dù là giao dịch kinh tế hay giao dịch dân sự, thì những giao dịch này đều được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm. Vì lẽ đó, "trong việc điều chỉnh quan hệ tài sản giữa các chủ thể bình đẳng, BLDS phải đóng vai trò là Bộ luật gốc quy định các nguyên tắc cơ bản. Các quy định pháp luật về thương mại, kinh tế chỉ là sự phát triển tiếp tục các nguyên tắc dân sự trong lĩnh vực thương mại, kinh tế" Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 7, trang 13. . Chỉ trên cơ sở xây dựng được một bộ luật chung điều chỉnh các quan hệ xã hội thì mới tạo được tính thống nhất và rõ ràng trong quá trình xây dựng và áp dụng pháp luật, tránh tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật. Điều này cũng hoàn toàn phù hợp với thực tiễn pháp luật của các nước trên thế giới. Hiện nay, các giao lưu kinh tế- xã hội đã phát triển tới mức ranh giới giữa thương mại và dân sự dường như trở nên mờ nhạt. Vì vậy, nhiều nước đã từ bỏ việc phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự, và ngay cả ở những nước còn truyền thống phân biệt giao dịch thương mại với giao dịch dân sự thì sự phân biệt này vẫn xuất phát từ một điểm gốc là luật dân sự, tức là các quan hệ thương mại chỉ là một dạng quan hệ dân sự chuyên biệt mà thôi. Cho nên, ý nghĩa lớn nhất của sự phân biệt chỉ là ở việc xây dựng hệ thống cơ quan tài phán chuyên biệt xét xử nhanh chóng các tranh chấp thương mại. Thời kỳ từ 1.1.2006 Thời kỳ này được đánh dấu bằng sự ra đời của BLDS sửa đổi ngày 14.6.2005 (sau đây gọi là BLDS) và Luật Thương mại 2005 (sau đây gọi là LTM). Việc Quốc hội thông qua BLDS mới đã đặt dấu chấm hết cho tất cả các tranh cãi về mối quan hệ giữa pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế, khẳng định sự thắng thế của quan điểm thứ ba trên đây. Điều 1 BLDS quy định rõ ràng rằng: “Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đỡnh, kinh doanh, thương mại, lao động”. Như vậy, kể từ nay về sau, khái niệm giao dịch dân sự không còn bị bó hẹp trong các giao dịch phục vụ mục đích sinh hoạt tiêu dùng nữa mà nhằm chỉ tất cả các giao dịch có tính chất tư, trong đó có các giao dịch kinh doanh thương mại hay lao động. Vì vậy, chế định hợp đồng dân sự trong BLDS phải được coi là chế định gốc, có quan hệ chi phối các chế định hợp đồng chuyên biệt khác. Nói cách khác, các nguyên tắc chung cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng trong BLDS phải được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự hay thương mại. Các đặc thù của quan hệ kinh doanh, thương mại hay lao động, nếu có, sẽ được điều chỉnh bởi những chế định chuyên biệt. Quan niệm này sẽ dẫn tới các hệ quả pháp lý sau: Đối với một tranh chấp hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của luật chuyên ngành (thương mại, kinh doanh bảo hiểm, tín dụng, xây dựng) thì sẽ áp dụng các quy định của luật chuyên ngành theo quy tắc “cái riêng phủ định cái chung”; Đối với những vấn đề luật chuyên ngành không quy định, sẽ áp dụng các quy định của luật chung. Thực tế, có rất nhiều quy định vắng bóng trong LTM đã được quy định chi tiết trong BLDS. Ví dụ, để xem xét hiệu lực của một giao dịch trong kinh doanh, thương mại (chẳng hạn, hợp đồng mua bán hàng hoá giữa hai thương nhân), phải nghiên cứu các điều luật của BLDS về giao dịch vô hiệu (các Điều từ 122 đến 138, Điều 410-411). Cũng cần lưu ý, trong mối tương quan với BLDS, LTM được coi là luật chuyên ngành, nhưng trong mối tương quan với các luật chuyên ngành khác (bảo hiểm, xây dựng, chứng khoán), LTM lại được xem là luật chung trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại. Thực chất, nhà làm luật đã thay thế PLHĐKT bằng LTM vì phạm vi điều chỉnh của luật này bao trùm lên toàn bộ hoạt động thương mại bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác LTM, Điều 1. . Điều 4 của LTM quy định nguyên tắc áp dụng luật như sau: 1. Hoạt động thương mại phải tuân theo LTM và pháp luật có liên quan. 2. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. 3. Hoạt động thương mại không được quy định trong LTM và trong các luật khác thì áp dụng quy định của BLDS. Cách diễn đạt này có thể dẫn đến sự hiểu lầm là các hoạt động thương mại đặc thù như xây dựng, chứng khoán, bảo hiểm không chịu sự điều chỉnh của LTM hoặc chỉ những hoạt động thương mại nào không được mô tả trong LTM mới chịu sự điều chỉnh của BLDS. Tuy nhiên, LTM dành hẳn chương 7 gồm các điều từ 292 đến 319 để quy định về chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại. Như vậy, khi có tranh chấp về một hợp đồng xây dựng hay một hợp đồng tín dụng giữa các thương nhân, LTM sẽ được áp dụng trong trường hợp pháp luật về xây dựng hay tín dụng không quy định một vấn đề nào đó. Chí ít ra, các quy định về chế tài trong thương mại sẽ được áp dụng. Trong trường hợp LTM không quy định về một vấn đề nào đó, ví dụ vấn đề các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, BLDS sẽ được áp dụng. 2. Khaí niệm hợp đồng - phân loại hợp đồng 2.1 Khái niệm hợp đồng Theo Điều 388 BLDS, hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên nhằm mục đích xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Như vậy, một hợp đồng phải xuất phát từ yếu tố thoả thuận nhưng không phải mọi thoả thuận đều là hợp đồng. Chỉ những thoả thuận làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mới tạo nên quan hệ hợp đồng. Trên thực tế, những thoả thuận mang tính cách là sự giúp đỡ vô tư (ví dụ, cho đi nhờ xe) hay những thoả thuận mang tính cách xã giao (nhận lời mời đi dự tiệc hay đi chơi) đều không phải là hợp đồng Phương Tây còn thừa nhận một trường hợp khác không tạo nên hợp đồng là những cam kết danh dự (les engagements d’honneur hay gentlmen agreement). Trái với các thoả thuận mang tính xã giao, những cam kết danh dự này có thể có nội dung giống như hợp đồng và cũng có động cơ kinh tế nhưng các bên cam kết thi hành trên danh dự chứ không đem sự việc ra trước pháp luật. . 2.2 Phân loại hợp đồng 2.2.1 Phân loại theo BLDS BLDS đưa ra một số cách phân loại sau: Căn cứ vào mối liên hệ giữa quyền và nghĩa vụ của các bên, hợp đồng được chia thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ. Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà cả hai bên đều có nghĩa vụ. Đặc trưng của loại hợp đồng này là tính tương ứng giữa quyền của bên này và nghĩa vụ của bên kia. Ví dụ, trong hợp đồng mua bán hàng hoá, quyền của bên bán là nhận tiền và nghĩa vụ của bên bán là giao hàng, ngược lại, bên mua có nghĩa vụ trả tiền và có quyền nhận hàng. Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ, còn bên kia không phải thực hiện bất cứ nghĩa vụ gì, ví dụ như hợp đồng tặng cho tài sản. Căn cứ vào tính phụ thuộc về hiệu lực, hợp đồng được chia thành hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính. Ví dụ, các bên có thể ký kết một hợp đồng khung về mua bán hàng hoá áp dụng cho một thời kỳ, sau đó bên mua gửi đơn đặt hàng cho bên bán. Các đơn đặt hàng có thể hiểu là các hợp đồng phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng khung. Các giao dịch bảo đảm cũng thường được xem là hợp đồng phụ, tuy nhiên cần lưu ý, theo BLDS, việc hợp đồng chính vô hiệu sẽ không dẫn đến sự vô hiệu của các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng BLDS, Điều 410 khoản 2. . Ngoài ra, BLDS còn phân loại hợp đồng thành hợp đồng không có điều kiện và hợp đồng có điều kiện, hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba, hợp đồng mẫu. 2.2.2 Các cách phân loại khác Ngoài các cách phân loại mà BLDS quy định, học thuyết còn đưa ra nhiều cách phân loại khác. Dưới đây chỉ phân tích một số cách phân loại căn bản. Căn cứ vào thời điểm phát sinh nghĩa vụ của các bên, hợp đồng được chia thành hợp đồng trọng thức, hợp đồng ưng thuận và hợp đồng thực tế. Hợp đồng trọng thức là hợp đồng mà hiệu lực của nó chỉ phát sinh vào thời điểm mà các bên đã hoàn tất các hình thức, thủ tục là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Hợp đồng ưng thuận là hợp đồng phát sinh hiệu lực khi các bên đã thoả thuận xong nội dung hợp đồng mà không cần tuân theo bất cứ thủ tục, hình thức nào. Hợp đồng thực tế là hợp đồng phát sinh hiệu lực tại thời điểm các bên chuyển giao cho nhau đối tượng hợp đồng. Học thuyết thường công nhận các hợp đồng gửi giữ tài sản, hợp đồng vay tài sản là những hợp đồng thực tế. BLDS không có quy định nào cho phép khẳng định các hợp đồng này là hợp đồng thực tế. Tuy nhiên, Điều 328 BLDS cho thấy hợp đồng cầm cố là một hợp đồng thực tế vì chỉ phát sinh hiệu lực kể từ thơì điểm chuyển giao tài sản cho bên cầm cố. Căn cứ vào tính chất có đi có lại về lợi ích của các bên, hợp đồng được chia thành hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù Hợp đồng có đền bù là hợp đồng trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽ nhận được từ bên kia một lợi ích tương xứng. Hầu hết các giao dịch dân sự đều mang tính chất đền bù. Hợp đồng không có đền bù là hợp đồng trong đó một bên nhận được từ bên kia một lợi ích nhưng không phải đền bù cho bên kia bất kỳ lợi ích nào, ví dụ như hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đồng mượn tài sản. Thông thường, đối với hợp đồng không có đền bù, pháp luật sẽ bảo vệ bên cung cấp lợi ích hơn. Ví dụ, trong hợp đồng mượn tài sản, pháp luật cho phép bên có tài sản được quyền lấy lại tài sản khi có nhu cầu cấp bách và đột xuất ngay cả khi bên mượn chưa đạt được mục đích mà chỉ cần báo trước một thời hạn hợp lý BLDS Điều 517 khoản 1. . 3. Giao kết hợp đồng 3.1 Đề nghị giao kết hợp đồng 3.1.1 Khái niệm hợp đồng Điều 390 khoản 1 BLDS định nghĩa: “đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể.” Như vậy, các yếu tố của đề nghị giao kết hợp đồng bao gồm: (i) thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng; (ii) thể hiện ý chí của bên đề nghị muốn được ràng buộc nếu bên kia chấp nhận nó; (iii) đề nghị phải được gửi tới đối tượng xác định cụ thể. Một đề nghị như thế nào được xem là thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng? Thông thường, một đề nghị phải đủ cụ thể để cho phép hình thành hợp đồng khi được chấp nhận. Luật pháp các nước thường quy định một đề nghị giao kết hợp đồng phải hàm chứa tất cả các nội dung thiết yếu của hợp đồng dự định ký kết. Pháp luật không liệt kê những nội dung được coi là nội dung thiết yếu của hợp đồng Trước đây, vấn đề nội dung chủ yếu của hợp đồng được quy định trong Điều 401 BLDS 1995. Mặc dù tinh thần Điều 401 khoản 2 BLDS 1995 cho thấy nội dung chủ yếu của hợp đồng tuỳ thuộc vào bản chất của từng hợp đồng và các bên có thể thoả thuận về các nội dung này nhưng dường như các nội dung mà nhà làm luật liệt kê mang tính gợi ý lại được hiểu là những nội dung buộc phải có trong mọi hợp đồng! Trong thực tế có trường hợp toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do thiếu điều khoản chủ yếu (Xem Đinh Trung Tụng, Bình luận những nội dung mới của BLDS, NXB Tư pháp, 2005, trang 178-179). Điều 50 LTM 1997 quy định hợp đồng mua bán hàng hoá phải có 6 loại điều khoản trong đó có những điều khoản mà thông lệ thế giới không xem là điều khoản chủ yếu, ví dụ như phương thức thanh toán, địa điểm giao hàng. Để tránh tình trạng này, BLDS đã không quy định hợp đồng phải có các nội dung chủ yếu mà tuỳ từng trường hợp các bên có thể thoả thuận về các nội dung nêu tại Điều 402 Bộ luật này. vì vậy thẩm phán sẽ căn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể và căn cứ vào bản chất của từng loại hợp đồng để quyết định. Ví dụ, đối với một đề nghị giao kết một hợp đồng mua bán hàng hoá, chỉ cần đề nghị nêu rõ đối tượng và giá cả. Làm thế nào để xác định ý chí của người đề nghị là “mong muốn bị ràng buộc bởi đề nghị đó”? Thực ra, không nhất thiết bên đưa ra đề nghị phải tuyên bố rõ ràng rằng mình mong muốn bị ràng buộc bởi đề nghị này. Thông thường, người ta sẽ xem xét đến cách trình bày lời đề nghị, nội dung đề nghị để tìm ý định muốn bị ràng buộc của người đề nghị. Đề nghị càng chi tiết, càng cụ thể thì càng có cơ hội được xem như đã thể hiện mong muốn bị ràng buộc của người đề nghị. Tuy nhiên, trong trường hợp một lời đề nghị mặc dù đã nêu rất chi tiết nội dung của hợp đồng dự định giao kết nhưng nếu người đề nghị có đưa ra một số bảo lưu thì đề nghị này chỉ được xem là lời mời đàm phán. Trên thực tế, những bản giới thiệu, thậm chí dự thảo hợp đồng gửi cho đối tác có kèm theo câu: “các nội dung trong bản chào hàng này không có giá trị hợp đồng” hay “bản chào hàng này không có giá trị như một đề nghị giao kết hợp đồng” cho dù đã hàm chứa đầy đủ các nội dung của hợp đồng, vẫn chỉ là lời mời đàm phán. 3.1.2 Giá trị pháp lý của đề nghị giao kết hợp đồng Về nguyên tắc, một đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó và chấm dứt khi hết hạn trả lời. Ngoài ra, bên đề nghị có quyền ấn định thời điểm đề nghị phát sinh hiệu lực. Nếu một đề nghị không nêu thời hạn trả lời thì liệu người đề nghị có bị ràng buộc hay không? Điều 390 BLDS không coi việc nêu thời hạn trả lời là điều kiện của đề nghị vì vậy, một lời mời giao kết hợp đồng quên không nêu thời hạn trả lời vẫn có thể bị xem là một đề nghị giao kết hợp đồng. Pháp luật một số nước coi rằng thời hạn trả lời trong trường hợp này là khoảng thời gian “hợp lý” và do thẩm phán quyết định, căn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể. Tuy nhiên, đối với một đề nghị không nêu thời hạn trả lời thì người đề nghị có quyền rút lại đề nghị chừng nào chưa nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng Didier Lluelles, Droit quebecois des obligations, tập 1, Ed. Themis, 1998, đoạn 315, trang 159. . 3.1.3 Thay đổi, rút lại, huỷ bỏ, chấm dứt đề nghị giao kết Bên đề nghị có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị trong các trường hợp sau đây: Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị; Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đÒ nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh. Bên đề nghị chỉ được huỷ bỏ đề nghị khi thoả mãn hai điều kiện sau: Đề nghị có nêu quyền được huỷ bỏ đề nghị Bên đề nghị thông báo hủy bỏ đề nghị và bên nhận được đề nghị nhận được thông báo trước khi bên này trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt trong các trường hợp sau đây: Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận; Hết thời hạn trả lời chấp nhận; Khi thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực; (iv) Khi thông báo về việc huỷ bỏ đề nghị có hiệu lực; (v) Theo thoả thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời. 3.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Theo Điều 396, 397 BLDS, một trả lời được xem là chấp nhận giao kết hợp đồng có hiệu lực khi: Trả lời đó chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị, nói cách khác, việc chấp nhận phải là chấp nhận vô điều kiện, nếu người trả lời không đồng ý về một điểm dù là thứ yếu của đề nghị thì trả lời đó được xem như là một đề nghị mới Thực ra, pháp luật một số nước vẫn chấp nhận nếu trả lời sửa đổi, bổ sung những nội dung thứ yếu của đề nghị (không làm thay đổi cơ bản các điều khoản của đề nghị) thì vẫn được xem là chấp nhận giao kết hợp đồng, trừ phi bên đề nghị ngay lập tức bác bỏ những chi tiết bổ sung hay sửa đổi này (Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 334-347, trang 172-178); Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế cũng chấp nhận giải pháp tương tự (Điều 2.1.11). . Trả lời chấp nhận giao kết phải được thực hiện trong hạn trả lời. Nếu trả lời được thực hiện trong hạn trả lời nhưng vì lý do khách quan đến tay người đề nghị chậm thì xử lý như thế nào? Điều 397 khoản 1 BLDS đưa ra giải pháp sau: về nguyên tắc, nếu bên đề nghị nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận này không còn hiệu lực và được xem như là đề nghị mới của bên chậm trả lời. Nếu sự chậm trễ là do nguyên nhân khách quan mà người đề nghị biết hoặc phải biết về nguyên nhân khách quan này thì chấp nhận vẫn có hiệu lực, trừ phi người đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó. BLDS cũng cho phép người được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng BLDS, Điều 400. . 3.3 Thời điểm giao kết hợp đồng và thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng 3.3.1 Thời điểm giao kết hợp đồng (Điều 404 BLDS) Trong giao kết hợp đồng, có thể xảy ra hai trường hợp: giao kết trực tiếp giữa các bên và giao kết giữa các bên vắng mặt thông qua việc gửi lời đề nghị giao kết hợp đồng và trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. Đối với giao kết trực tiếp, nếu các bên thỏa thuận bằng lời nói thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thoả thuận xong về nội dung hợp đồng. Nếu các bên giao kết bằng văn bản thì thời điểm giao kết là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản. Nếu hợp đồng được giao kết giữa các bên vắng mặt, việc xác định thời điểm giao kết sẽ phức tạp hơn: khi nào có sự thống nhất ý chí giữa các bên? Trên thế giới, tồn tại hai thuyết về giao kết hợp đồng là thuyết tiếp nhận và thuyết gửi đi. Theo thuyết gửi đi, hợp đồng được giao kết vào thời điểm người được đề nghị trả lời chấp nhận giao kết. Song thuyết này gây nhiều bất lợi cho bên đưa ra đề nghị khi bắt bên này phải chịu ràng buộc với hợp đồng trong lúc họ chưa biết đích xác lời đề nghị của họ đã được chấp nhận hay chưa, và hơn nữa, ngay cả trong trường hợp chấp nhận đến tay người đề nghị chậm hơn thời hạn chờ trả lời thì hợp đồng vẫn được xem như ký kết rồi. Để khắc phục những hạn chế này, thuyết tiếp nhận chủ trương hợp đồng chỉ hình thành khi người đề nghị giao kết nhận được chấp nhận giao kết. Đây là thuyết được BLDS chấp nhận. Cần lưu ý, Điều 404 BLDS đã loại bỏ trường hợp hợp đồng giao kết vào thời điểm các bên đã tuân thủ các hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Nghĩa là ngay cả khi pháp luật quy định một hình thức nào đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hợp đồng vẫn được coi là giao kết khi các bên đã thoả thuận xong nội dung (chủ yếu) của hợp đồng hoặc khi bên đề nghị nhận được chấp nhận giao kết hoặc khi cả hai bên ký vào văn bản hợp đồng. Những bất hợp lý của quy định này sẽ được phân tích dưới đây. 3.3.2 Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng Luật pháp các nước quy định rằng, hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật của các bên Nguyên tắc này được thừa nhận trong luật La Mã cổ đại và được gọi là pacta sunt servanda. Nguyên tắc này được thừa nhận trong tất cả các hệ thống luật, ví dụ, Điều 1134 BLDS Pháp quy định: “hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên giao kết”. Điều 1.3 của Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế cũng quy định : "hợp đồng được hình thành hợp pháp có giá trị ràng buộc các bên giao kết". . Vậy một khi hợp đồng đã được giao kết hợp pháp, hợp đồng có hiệu lực pháp luật, điều đó có nghĩa là một trong các bên không thể phá bỏ thoả thuận đã được giao kết. Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có thể được thực thi ngay vào thời điểm giao kết hoặc vào một thời điểm nào đó do pháp luật quy định hoặc các bên thoả thuận. Ví dụ, các bên ký hợp đồng thuê nhà ngày 6.1.2007 nhưng giá thuê nhà sẽ tính từ 1.2.2007. Như vậy, hợp đồng có hiệu lực ngày 6.1.2007 nhưng nghĩa vụ trả tiền thuê phát sinh vào ngày 1.2.2007. BLDS Việt Nam lại quy định về nguyên tắc, hợp đồng phát sinh hiệu lực vào thời điểm giao kết hợp pháp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Vậy, theo BLDS, rõ ràng sẽ có những trường hợp hợp đồng đã được giao kết hợp pháp nhưng chưa phát sinh hiệu lực. Lấy ví dụ, theo Điều 146 khoản 4 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2003, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Điều này đồng nghĩa với việc thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Đặt ra câu hỏi: trong thời gian từ lúc giao kết đến trước khi hợp đồng có hiệu lực, làm sao có thể ràng buộc được trách nhiệm của bên giao kết một khi bên này phá vỡ cam kết? Ví dụ, bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất nhất định không cùng bên nhận chuyển nhượng hoàn tất nốt thủ tục công chứng, đăng ký hợp đồng dù hai bên đã ký vào bản thoả thuận. Vì hợp đồng chưa có hiệu lực nên không thể áp dụng chế độ trách nhiệm trong hợp đồng được. BLDS lại chưa có quy định cụ thể về trách nhiệm trong giai đoạn chuẩn bị hợp đồng nên cơ chế xử lý tranh chấp chắc chắn phải dựa trên trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Thực sự có điều không ổn về mặt lôgic khi có một hợp đồng được giao kết rồi mà hợp đồng đó lại chưa phải là luật của các bên và bên bị vi phạm không thể sử dụng các chế tài vi phạm hợp đồng để bảo vệ mình! Chúng tôi cho rằng có lẽ đã có sự nhầm lẫn giữa tính hiệu lực của hợp đồng với thời điểm thực thi các quyền và nghĩa vụ từ hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng phải là một, còn thời điểm thi hành các quyền và nghĩa vụ có thể là một thời điểm nào đó trong tương lai do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định. Vì vậy, Điều 403 khoản 5 BLDS 1995 lẽ ra không nên bị xóa bỏ hoàn toàn mà nên được sửa lại là: đối với những hợp đồng mà pháp luật có quy định hình thức, thủ tục nào đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hợp đồng được giao kết vào thời điểm các bên đã hoàn tất hình thức hoặc thủ tục đó. Thực ra, ý tưởng của nhà làm luật khi bỏ khoản 5 Điều 403 BLDS 1995 nhằm mục đích tốt đẹp là bảo vệ quyền lợi của bên giao kết ngay tình vì nếu pháp luật công nhận sự thoả thuận của các bên đã ràng buộc họ với nhau, không phụ thuộc vào hình thức của hợp đồng thì quan hệ giữa họ sẽ ổn định hơn Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 178-180. . Nhưng theo như phân tích trên đây của chúng tôi, giải pháp này không lôgic. Chúng tôi nghĩ, để bảo vệ quyền lợi cho bên giao kết ngay tình, cần phải tiến hành một số các giải pháp đồng bộ sau đây: Một mặt, hạn chế tối đa các loại hình thức có ý nghĩa là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Chỉ những trường hợp cần bảo vệ lợi ích công cộng hoặc bảo vệ lợi ích bên ngay tình hay bên yếu thế luật mới cần đặt ra các thủ tục này. Lấy ví dụ, các hợp đồng liên quan đến bất động sản trong pháp luật của Pháp về nguyên tắc đều là các hợp đồng ưng thuận nghĩa là được giao kết và có hiệu lực ngay từ khi các bên thoả thuận xong nội dung hợp đồng, trừ trường hợp tặng cho bất động sản hay bán bất động sản xây dựng trong tương lai hoặc thế chấp bất động sản luật yêu cầu phải công chứng mới có hiệu lực, và điều này nhằm bảo vệ bên yếu thế là bên tặng cho hay bên mua Jean Marc Mousseron, Technique contractuel, Ed. Francis Lefebvre, 2e ed., 1999, đoạn 286, trang 132. . Thực tình, chúng tôi không hiểu tại sao pháp luật đất đai vẫn coi thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất, trong khi một thực tế mấy chục năm nay cho thấy hầu hết các tranh chấp đất đai đều dính dáng đến vấn đề hình thức hợp đồng và việc tuyên hợp đồng vô hiệu vì chưa được công chứng chứng thực đã gây thiệt hại rất nhiều cho bên ngay tình. Mặt khác, cũng có thể nghĩ đến việc xây dựng cơ chế trách nhiệm dân sự của các bên trong giai đoạn chuẩn bị hợp đồng. Ví dụ, BLDS của Đức có quy định ngay trong giai đoạn chuẩn bị hợp đồng các bên đã có nghĩa vụ nhất định đối với nhau như nghĩa vụ thông tin, hợp tác, nếu có vi phạm đã phát sinh trách nhiệm Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 179. . Cuối cùng, nên chấp nhận lý thuyết về hợp đồng tiền hợp đồng vì trong nhiều trường hợp đàm phán, dù chưa đi đến ký kết chính thức nhưng các bên đã đạt được một số thoả thuận mà pháp luật công nhận thoả thuận đó mang bản chất hợp đồng. Những thoả thuận này được ký kết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hợp đồng tương lai được ký kết hoặc tổ chức quan hệ của các bên trong quá trình đàm phán. Thực tế có rất nhiều tên gọi cho những thoả thuận tiền hợp đồng nhưng lại mang bản chất hợp đồng này, ví dụ, protocol d’accord, memorandum of understanding, letter d’intention (letter of intention)Học thuyết các nước theo truyền thống civil law gọi những dạng thoả thuận này là tiền hợp đồng (avant-contrat; contrat prealable) hoặc hợp đồng chuẩn bị (contrat preparatoire). Chúng ta sẽ trở lại lý thuyết này trong mục 4.2.2.4 phần (ii). 4. Hiệu lực hợp đồng và hợp đồng vô hiệu 4.1 Hiệu lực hợp đồng Vấn đề các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và hợp đồng vô hiệu được quy định tại phần Giao dịch dân sự thuộc chương 6, phần thứ II và các điều 410-411 BLDS. Căn cứ vào các quy định này, hợp đồng dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây: Người tham gia hợp đồng có năng lực hành vi; Mục đích và nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; Người tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện; Đối tượng của hợp đồng phải thực hiện được. Riêng vấn đề hình thức, BLDS quy định hình thức giao dịch chỉ bị coi là điều kiện có hiệu lực của giao dịch khi pháp luật có quy định. Như vậy, các hợp đồng không thoả mãn các điều kiện kể trên sẽ bị xem là vô hiệu và không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý. Vấn đề này sẽ được nghiên cứu dưới đây. Hợp đồng vô hiệu Lý thuyết về hợp đồng vô hiệu Về nguyên tắc, bất kỳ một hợp đồng nào bị tuyên vô hiệu đều phải rơi vào một trong các trường hợp được quy định tại Điều 122, 411 BLDS BLDS, Điều 127, 410, 411 . Để hiểu được thấu đáo tinh thần các điều luật này, có lẽ cũng nên phân tích sơ qua về chế định giao dịch vô hiệu. Pháp luật các nước thường phân biệt hai loại hợp đồng vô hiệu là vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối. BLDS, thay vì sử dụng thuật ngữ này, đã quy định trường hợp giao dịch vô hiệu BLDS, các Điều 128,129. và trường hợp giao dịch có thể vô hiệu BLDS, các Điều 140, 141, 142, 143. . Như vậy, có thể hiểu những trường hợp hợp đồng “vô hiệu” là vô hiệu tuyệt đối và những trường hợp hợp đồng “có thể vô hiệu” là vô hiệu tương đối. Xưa nay, lý thuyết về hợp đồng vô hiệu là một trong các đề tài gây nhiều tranh cãi nhất trong dân luật Quả vậy, Planiol đã gọi đây là một trong các đề tài “tối tăm” nhất trong luật dân sự! (Michel Planiol, Traitộ ộlộmentaire de droit civil, xuất bản lần thứ 9, tập 1, Paris, NXB L.G.D.J., 1922, no 328 và tiếp theo, trang 122 và tiếp theo). Bàn về lý thuyết hợp đồng vô hiệu trong luật Việt Nam, độc giả có thể tham khảo Vũ Văn Mẫu, Việt Nam dân luật lược khảo- quyển II, Nghĩa vụ và khế ước, Sài Gòn, 1963, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản, trang 216-232; Nguyễn Mạnh Bách, Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Hà Nội, 1998, NXB Chính trị quốc gia, 1998, trang 72-84. . Tựu chung lại, có hai lý thuyết chủ yếu: lý thuyết hợp đồng vô hiệu là hợp đồng vi phạm các điều kiện giao kết hợp đồng (còn gọi là lý thuyết hợp đồng không tồn tại) và lý thuyết hợp đồng vô hiệu là hợp đồng vi phạm các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (còn gọi là lý thuyết hợp đồng có thể bị huỷ). Lý thuyết thứ nhất, xuất phát từ quan niệm coi hợp đồng như một thực thể sống, cho rằng hợp đồng bị coi là vô hiệu tuyệt đối (hợp đồng chết ngay từ khi sinh ra) khi nó không đáp ứng được các điều kiện chủ yếu của giao kết hợp đồng, chẳng hạn như thoả thuận giữa các bên bị khiếm khuyết đến mức không hề có sự gặp gỡ ý chí giữa hai bên, ngược lại, hợp đồng bị coi là vô hiệu tương đối (hợp đồng bị "bệnh") nếu nó vi phạm những điều kiện kém thiết yếu hơn của giao kết hợp đồng Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S. Gaudet, “Inexistence, nullitộ et annulabilitộ du contrat” Tạp chí pháp luật của Đại học McGill, (Quebec) số 40/1995, trang 291 và tiếp theo. Án lệ Pháp chấp nhận một phần thuyết này. Những trường hợp nhầm lẫn về bản chất của giao dịch như A nghĩ rằng mình bán nhà cho B, trong khi B lại nghĩ là A cho mình thuê nhà được coi là "nhầm lẫn cản trở" (erreur-obstacle) khiến cho không hề có sự gặp gỡ giữa hai ý chí. Nhầm lẫn này dẫn đến sự vô hiệu tuyệt đối của hợp đồng và thẩm phán có quyền tuyên hợp đồng đó vô hiệu ngay cả khi các bên không yêu cầu điều đó. Nếu sự nhầm lẫn không bị coi là nhầm lẫn cản trở (nhầm lẫn làm thoả thuận bị khiếm khuyết - erreur-vice du consentement) hợp đồng có thể bị vô hiệu (vô hiệu tương đối). Xem D. Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 587-590, trang 310-312. . Lý thuyết thứ hai, không chú trọng đến ý niệm về "thực thể hợp đồng" mà chỉ coi sự vô hiệu là một chế tài, vì vậy, nhấn mạnh đến việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệt đối hay tương đối căn cứ vào mục đích bảo vệ của từng loại chế tài đó. Hiện nay, pháp luật các nước có xu hướng thiên về lý thuyết thứ hai, coi chế định hợp đồng vô hiệu là một chế tài theo đó chế tài vô hiệu tuyệt đối nhằm bảo vệ lợi ích công cộng, chế tài vô hiệu tương đối nhằm bảo vệ lợi ích cá nhân Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 25, trang 322-323. . BLDS không có điều luật cụ thể quy định rõ nhà làm luật Việt Nam đã chấp nhận thuyết nào. Phân tích dưới đây sẽ cho phép kết luận BLDS chỉ chấp nhận một phần thuyết thứ hai. Các trường hợp hợp đồng có thể vô hiệu trong các điều 130, 131, 132, 133 đều là những quy định của nhà làm luật nhằm bảo vệ cho một trong các bên trong quan hệ hợp đồng, nói cách khác, mục đích của các chế tài nêu trong điều luật này đã tương đối rõ ràng là bảo vệ lợi ích cá nhân. Vì vậy, đây là các trường hợp vô hiệu tương đối. Còn sự vô hiệu theo Điều 128 có bản chất như thế nào ? Nếu đọc kỹ tinh thần Điều 128 trong mối quan hệ với các điều 130, 131, 132, 133 thì liệu đã có thể suy đoán Điều 128 quy định về giao dịch đương nhiên vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội là nhằm và chỉ nhằm bảo vệ lợi ích công cộng hay không ? Thật khó có thể đưa ra một câu trả lời khẳng định. Bởi lẽ, có rất nhiều quy phạm bắt buộc có mục đích trước tiên là bảo vệ cho bên có vị thế kinh tế yếu hơn trong quan hệ hợp đồng chứ không nhất thiết là nhằm bảo vệ trật tự công cộng Ví dụ, Điều 476 BLDS. nhưng sự vi phạm quy phạm này sẽ dẫn tới sự đương nhiên vô hiệu của hợp đồng (hoặc điều khoản của hợp đồng). Vậy, khi nội dung hợp đồng vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc, hợp đồng sẽ vô hiệu tuyệt đối, bất luận quy phạm này có mục đích bảo vệ lợi ích công cộng hay lợi ích cá nhân. Nói cách khác, trong BDLS, tiêu chí xác định hợp đồng vô hiệu tuyệt đối không phải là mục đích bảo vệ trật tự công cộng mà là việc nội dung, mục đích của hợp đồng vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc hoặc trái đạo đức xã hội. Ý nghĩa của việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối Khi Tòa án tuyên một hợp đồng vô hiệu, cho dù đó là vô hiệu tuyệt đối hay tương đối, thì hậu quả pháp lý chỉ là một: hợp đồng bị coi là chưa từng bao giờ tồn tại, các bên có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận. Tuy nhiên, hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối có hai điểm khác biệt về cơ chế. Thứ nhất, về chủ thể được quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu, đối với hợp đồng vô hiệu tuyệt đối, bất kỳ ai cũng đều có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu, trong khi đó, đối với hợp đồng vô hiệu tương đối, chỉ có chủ thể mà pháp luật bảo vệ mới có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu. Như vậy, việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối sẽ giúp thẩm phán xác định được trong trường hợp nào thẩm phán được quyền tuyên một hợp đồng vô hiệu mà không cần có yêu cầu của các bên, trường hợp nào thẩm phán chỉ được tuyên hợp đồng vô hiệu khi có yêu cầu của bên có quyền được nại sự vô hiệu đó. Chẳng hạn, liên quan đến hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối, chỉ bên bị lừa dối mới có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu BLDS, Điều 132. . Thứ hai, về vấn đề thời hiệu, trên nguyên tắc, đối với các trường hợp vô hiệu tương đối, thời hiệu khởi kiện chỉ là 2 năm, kể từ ngày giao dịch được xác lập; đối với các trường hợp đương nhiên vô hiệu và vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức thì thời hiệu khởi kiện không bị hạn chế BLDS, Điều 136. Ngoài ra, dù BLDS không quy định, còn một điểm khác biệt thứ ba giữa hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tương đối, liên quan đến việc thừa nhận (hay xác nhận, công nhận, truy nhận trong tiếng Pháp gọi là confirmation và tiếng Anh là acknowledge) một hợp đồng vô hiệu, đó là chỉ những hợp đồng vô hiệu tương đối mới có thể được thừa nhận. Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 79-82: “Sự xác nhận là một hành vi pháp lý [của một bên] nhằm hữu hiệu hoá một hợp đồng vô hiệu khiến hợp đồng này trở thành không bị bác bỏ. Sự xác nhận được thực hiện bằng cách thay thế một yếu tố bất hợp pháp hoặc bằng cách khước từ quyền xin huỷ bỏ hợp đồng”. Ví dụ, A mua gạo của B, do có sự nhầm lẫn về tên mặt hàng, thay vì giao gạo loại 1, B đã giao gạo loại 2 cho B, xong khi nhận hàng, A đã đồng ý nhận gạo loại 2, với điều kiện giảm giá. Vậy, hợp đồng mua bán gạo lúc đầu có dấu hiệu bị nhầm lẫn đã được xác nhận thông qua hành vi chấp nhận mặt hàng mới của A. Kể từ thời điểm xác nhận, A không thể yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu vì nhầm lẫn nữa. . 4.2.2 Các trường hợp hợp đồng vô hiệu 4.2.2.1 Người tham gia giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi Một chủ thể được quyền trực tiếp tham gia một quan hệ pháp luật khi có đầy đủ năng lực chủ thể, được tạo thành bởi năng lực pháp luật BLDS, Điều 14-16. và năng lực hành vi BLDS, Điều 17-23. . Năng lực pháp luật gắn liền với quyền của chủ thể (chủ thể có được phép thực hiện quyền đó hay không) chứ không gắn với khả năng thực hiện quyền đó. Không có năng lực pháp luật, vì vậy, được hiểu là một chủ thể không được phép làm một việc nào đó, kể cả thông qua người đại diện. Nói cách khác, không có năng lực pháp luật thực chất là trường hợp pháp luật không cho phép một chủ thể được thực hiện một số quyền nhất định. Cho nên, việc xử lý những trường hợp không có năng lực pháp luật chính là việc xử lý nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật theo Điều 122 khoản 2 BLDS. Đó là lý do Điều 122 khoản 1 chỉ quy định về điều kiện năng lực hành vi. 4.2.2.1.1 Cá nhân tham gia giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi (i) Người chưa thành niên: Đối với người chưa thành niên, pháp luật có quy định các trường hợp cụ thể sau: Người chưa thành niên dưới 6 tuổi được coi là không có năng lực hành vi, vậy mọi giao dịch của trẻ em dưới 6 tuổi có thể vô hiệu vì người giao kết không có năng lực hành vi BLDS, Điều 130. . Người chưa thành niên từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi được coi là có “năng lực hành vi một phần” Về khái niệm “năng lực hành vi đầy đủ” và “năng lực hành vi một phần”, xem Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập 1, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 1997, trang 79-80. vì chỉ được phép tự mình tham gia những giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi, còn đối với các giao dịch khác, phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật BLDS, Điều 20, k.1 . Như vậy, các giao dịch không nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày mà không được người đại diện theo pháp luật đồng ý có thể vô hiệu vì người giao kết không có năng lực hành vi BLDS, Điều 130. . Người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, nếu có tài sản riêng đủ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phép tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch, trừ những giao dịch mà pháp luật quy định phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, chẳng hạn việc lập di chúc phải được sự đồng ý của cha, mẹ hoặc người giám hộ BLDS, Điều 647, k.2 và Điều 652, k.2. . Như vậy, trong trường hợp này, chỉ các giao dịch mà pháp luật quy định phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật mới có thể vô hiệu vì lý do người giao kết không có năng lực hành vi BLDS, Điều 130. . (ii) Người mất năng lực hành vi dân sự Đối với các giao dịch do người mất năng lực hành vi dân sự giao kết, theo yêu cầu của người đại diện theo pháp luật của người này, Toà án tuyên giao dịch đó vô hiệu BLDS, Điều 130. . Một người như thế nào bị coi là mất năng lực hành vi ? Điều 22 BLDS quy định thủ tục một người bị coi là mất năng lực hành vi như sau: theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định có thẩm quyền. Vậy, những giao dịch mà người mất năng lực hành vi giao kết trước khi có quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi có thể vô hiệu không ? Theo án lệ một số nước, trong trường hợp này, người đại diện cho người mất năng lực hành vi chỉ cần đưa ra bằng chứng chứng tỏ vào thời điểm giao kết, sự mất năng lực hành vi hoặc được biểu hiện một cách hiển nhiên, hoặc được phía bên kia biết mà không cần phải viện dẫn chứng cứ trực tiếp (giấy giám định, kết luận của bác sỹ) D. LLUELLES, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 1006 và 1009, trang 578-580. . BLDS dành Điều 133 để giải quyết vấn đề này, những người vào thời điểm giao kết một giao dịch dân sự không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có thể yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu. (iii) Người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Các giao dịch do người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự BLDS, Điều 23. cũng có thể bị Toà án tuyên vô hiệu theo yêu cầu của người đại diện của người này BLDS, Điều 130, k.1. . 4.2.2.1.2 Đối với pháp nhân, tổ chức không có tư cách pháp nhân Pháp nhân, tổ chức không có tư cách pháp nhân giao kết, thực hiện các giao dịch thông qua người đại diện BLDS, Điều 86, k.3; Điều 91. . Giá trị pháp lý, về phương diện chủ thể, của các giao dịch do pháp nhân, tổ chức giao kết sẽ được xem xét trong nội dung Đại diện tiếp theo đây. 4.2.2.1.3 Vấn đề đại diện Cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác (người được đại diện) có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua người khác (người đại diện). Người được đại diện chỉ có thể bị ràng buộc với giao dịch do người đại diện thiết lập trong những điều kiện sau đây: Thứ nhất, về mặt khách quan, người đại diện phải có thẩm quyền đại diện. Thẩm quyền này có thể do pháp luật quy định (đại diện theo pháp luật) hoặc do các bên thoả thuận (đại diện theo uỷ quyền). Vì vậy, một bên trong hợp đồng sẽ không bị ràng buộc bởi hợp đồng này nếu nó được giao kết, thực hiện thông qua một người mang danh đại diện trong khi trên thực tế người này không có thẩm quyền đại diện cho họ BLDS, Điều 139, k.4. Về phạm vi thẩm quyền đại diện, xem Điều 144 BLDS. . Thứ hai, về mặt chủ quan, người đại diện phải hành động nhân danh người được đại diện chứ không phải nhân danh chính mình BLDS, Điều 139, k.1; . Cuối cùng, người đại diện phải có đủ năng lực hành vi để có thể thể hiện chính xác ý chí của người được đại diện, trừ một số trường hợp người đủ 15 đến dưới 18 tuổi được phép đại diện BLDS, Điều 139 k.5;, Điều 143 k.2. . Như vậy, về nguyên tắc, người được đại diện chỉ bị ràng buộc bởi giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện trong phạm vi thẩm quyền đại diện. Vậy số phận của những giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện hoặc vượt quá thẩm quyền đại diện xác lập, thực hiện sẽ như thế nào ? Liệu những giao dịch này có vô hiệu không ? Xuất phát từ mục đích bảo vệ bên thứ ba ngay tình, BLDS cho rằng, về nguyên tắc, giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện vẫn phát sinh hiệu lực giữa bản thân người này với người giao kết phía bên kia, trừ trường hợp phía bên kia biết hoặc buộc phải biết việc không có thẩm quyền đại diện BLDS, Điều 145. Trước đây, Điều 8 khoản 1 điểm c PLHĐKT có quy định rằng hợp đồng bị xem là vô hiệu toàn bộ nếu người ký kết hợp đồng không có thẩm quyền. Nay pháp lệnh này không còn hiệu lực nữa, khi xem xét tính hiệu lực của mọi hợp đồng, dù là trong lĩnh vực kinh tế hay lao động, thì đều phải xuất phát từ các nguyên tắc đã được quy định trong BLDS. . Tương tự như vậy đối với trường hợp vượt quá thẩm quyền đại diện, người đại diện phải chịu trách nhiệm đối với phần vượt quá, trừ trường hợp phía bên kia biết hoặc buộc phải biết việc vượt quá thẩm quyền. BLDS cũng mở ra một hướng khác để bảo vệ bên thứ ba ngay tình. Người được đại diện sẽ bị ràng buộc bởi giao dịch không đúng thẩm quyền hoặc vượt quá thẩm quyền nếu có bằng chứng chứng tỏ người này đã đồng ý hoặc biết mà không phản đối nội dung giao dịch. Vậy, những hành vi nào có thể coi là hành vi “đồng ý hoặc biết mà không phản đối”? Chúng tôi cho rằng, hành vi đồng ý không nhất thiết phải được thể hiện bằng văn bản (như việc người đại diện theo pháp luật sau đó đã cấp giấy uỷ quyền, gửi công văn thông báo tiến độ thực hiện hợp đồng) mà có thể được suy đoán thông qua một số hành vi, chẳng hạn như việc các bên đã thực hiện hợp đồng hoặc hưởng lợi ích mà hợp đồng mang lại Xem Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị, đề xuất, ngày 6/1/2003, trang 8-9; Nghị quyết số 04/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC. Cần lưu ý rằng, các văn bản này dẫn chiếu tới BLDS 1995 và PLHĐKT, tuy nhiên có thể nghiên cứu để nắm được thực tiễn xét xử của Việt Nam về vấn đề này. . 4.2.2.2 Nội dung, mục đích hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội (i) Nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội Trước đây, khi quy định điều kiện về nội dung của hợp đồng, BLDS 1995 sử dụng thuật ngữ “nội dung trái pháp luật”. Nay BLDS sửa đổi thành “vi phạm điều cấm của pháp luật” Phải chăng dụng ý của nhà làm luật là nhằm tránh việc có quá nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu? Về nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật phải là một giao dịch vi phạm một quy phạm bắt buộc nào đó. Nhưng trên thực tế, có nhiều thẩm phán quan niệm rằng, trong một số trường hợp việc các bên đưa ra một thoả thuận khác luật hoặc thoả thuận luật không quy định cũng có thể bị xem như đã trái luật. Cách hiểu này có thể dẫn đến việc tuỳ tiện hoặc lạm dụng luật pháp trong quá trình xét xử. Chính vì vậy, BLDS đã thay thuật ngữ “trái pháp luật” bằng thuật ngữ “vi phạm điều cấm của pháp luật”. . Bàn về vấn đề này, chúng tôi sẽ phân tích các nội dung sau đây: Thế nào là điều cấm của pháp luật? Về nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật được hiểu là giao dịch vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc, được soạn thảo thông thường dưới dạng khắt khe nhất là cấm Chẳng hạn, Điều 30 Luật Đầu tư 2006 quy định các lĩnh vực cấm đầu tư. làm một việc gì đó, hoặc dưới dạng nhẹ hơn là không được làmChẳng hạn, Điều 77 khoản 1 Luật Tổ chức tín dụng quy định: “1. Tổ chức tín dụng không được cho vay đối với những người sau đây: a) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng; b) Người thẩm định, xét duyệt cho vay; c) Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc). 2. Các quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với các tổ chức tín dụng hợp tác. 3. Tổ chức tín dụng không được chấp nhận bảo lãnh của các đối tượng quy định tại khoản 1 Điều này để làm cơ sở cho việc cấp tín dụng đối với khách hàng”. hoặc phải Chẳng hạn, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định nghĩa vụ (là việc phải làm) của doanh nghiệp là kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; hoặc Điều 59 Luật này quy định các hợp đồng phải được Hội đồng thành viên chấp thuận. làm một việc nào đó. Điều 128 BLDS định nghĩa điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định. Như vậy, liệu có thể nói, các quy phạm mệnh lệnh soạn dưới dạng phải làm một việc không bị xem là điều cấm của pháp luật và vì vậy vi phạm các điều khoản này không dẫn tới hợp đồng vô hiệu? Trên thực tế, trong nhiều văn bản luật, các giao dịch vi phạm các quy phạm bắt buộc phải làm một việc vẫn bị coi là vô hiệu Ví dụ, khoản 2 Điều 59, khoản 4 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005. . Hơn nữa, còn có một cách hiểu khác, điều luật quy định phải làm một việc, vậy vế ngầm của điều luật này là không được phép làm trái với quy định của điều luật đó, nếu như vậy, điều luật này vẫn có thể bị xem là điều cấm. Ví dụ, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 (sau đây gọi là LDN) quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ kinh doanh theo ngành nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, vậy vế ngầm phải hiểu là doanh nghiệp không được phép kinh doanh những ngành nghề chưa ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh! Vậy, nếu một doanh nghiệp giao kết một hợp đồng trong lĩnh vực mà doanh nghiệp này chưa đăng ký kinh doanh, hợp đồng này liệu có nguy cơ bị xem là vô hiệu không? Chúng ta sẽ quay trở lại vấn đề này trong phần tiếp theo. Mọi giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật đều bị xem là vô hiệu tuyệt đối Tham khảo luật pháp một số nước thì thấy, để xác định tính vô hiệu tương đối hay tuyệt đối khi nội dung hợp đồng vi phạm một quy phạm bắt buộc của pháp luật, việc phân định quy phạm “cấm”, quy phạm “phải làm một việc” hoặc “không được làm một việc” không có mấy ý nghĩa, mà phải căn cứ vào việc quy phạm bắt buộc này có mục đích bảo vệ lợi ích công cộng hay lợi ích cá nhân. Nếu quy phạm đó nhằm bảo vệ lợi ích công cộng thì hợp đồng sẽ vô hiệu tuyệt đối, ngược lại, nếu nhằm bảo vệ lợi ích cá nhân thì hợp đồng sẽ vô hiệu tương đối Những điều luật bảo vệ lợi ích công cộng thông thường là các quy phạm bắt buộc liên quan đến lĩnh vực thuế, tài chính, an ninh quốc gia, sức khoẻ cộng đồng, môi trường. Những điều luật bắt buộc bảo vệ lợi ích cá nhân hay gặp nhất là các quy phạm bắt buộc trong Luật bảo vệ người tiêu dùng, hoặc các quy phạm bắt buộc nhằm bảo vệ bên giao kết yếu thế hơn trong loại hợp đồng gia nhập, hợp đồng bảo hiểm (D. Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 2011 -2029, trang 654-664). . Ở Việt Nam, mọi trường hợp vi phạm điều cấm đều dẫn đến vô hiệu tuyệt đối. Chẳng hạn, Điều 476 BLDS quy định về mức lãi suất cho vay tối đa nhằm tránh việc bên cho vay có thể lợi dụng hoàn cảnh của bên vay để áp đặt mức lãi suất quá cao. Các Toà án đều coi điều khoản lãi suất của một hợp đồng vay tài sản vi phạm Điều 476 BLDS là vô hiệu tuyệt đối Không nên nhầm lẫn điều khoản lãi suất vượt quá quy định của Điều 476 là vô hiệu tương đối, vì giả sử đó là vô hiệu tương đối thì chỉ các bên mới có quyền yêu cầu Tòa án tuyên điều khoản đó vô hiệu; nếu các bên không yêu cầu, Tòa án không được can thiệp đến mức lãi suất do các bên thoả thuận. Song trên thực tế, Tòa án vẫn điều chỉnh mức lãi suất ngay cả khi các bên không yêu cầu. Vì vậy, điều khoản lãi suất vượt quá quy định của Điều 476 BLDS vô hiệu tuyệt đối. Tuy nhiên, sự vô hiệu này chỉ là vô hiệu một phần, tức là chỉ phần vượt quá mức lãi suất quy định là vô hiệu. Ví dụ, các bên thoả thuận lãi suất cho vay là 4%/tháng, trong khi mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước quy định là 1%, vậy, điều khoản vô hiệu được thay thế bằng điều khoản luật định: mức lãi suất mới sẽ là: 1% x 150% = 1,5 %, bởi chỉ phần lãi suất vượt quá (2,5 %) là vô hiệu. . Những trường hợp nào vi phạm điều cấm của pháp luật nên xử lý bằng chế tài hợp đồng vô hiệu? Nếu điều cấm của pháp luật được định nghĩa như Điều 128 BLDS và được diễn giải như trên, một câu hỏi cần đặt ra, liệu có phải mọi sự vi phạm pháp luật của các chủ thể hợp đồng đều dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng không ? Nếu câu trả lời là khẳng định thì hẳn là pháp luật sẽ trở thành vật cản quá lớn cho sự lưu thông của các giao dịch trong xã hội. Vì vậy, khi phát hiện có một vi phạm pháp luật nào đó trong một tranh chấp hợp đồng, thẩm phán cần tìm hiểu kỹ lưỡng mục đích và ý nghĩa xã hội của quy phạm pháp luật bắt buộc đó. Nếu quy phạm này chỉ nhằm những hoàn cảnh nằm ngoài việc giao kết, thực hiện hợp đồng, thì việc vi phạm quy phạm đó phải được xử lý bằng chế tài khác như chế tài phạt hành chính hoặc hình sự chứ không thể bị xử lý bằng một chế tài dân sự, nghĩa là hợp đồng vẫn “sống’’ Pierre Gabriel Jobin, "Les effets du droit pộnal ou administratif sur le contrat: où s’arrête l’ordre public», Tạp chí của Đoàn luật sư Quebec (R. du B.), số 45/1985, trang 655, 672; J. Pineau, D. Burman và S. Gaudet, Théorie générale des obligations, xuất bản lần thứ ba, Montreal, NXB Themis, 1996, trang 260-261. Các tác giả này đã đưa ra ví dụ sau: Một thành phố có quy định mọi nhà cho thuê đều phải có ít nhất 2 cửa; một hợp đồng cho thuê nhà vi phạm quy định này không nhất thiết bị vô hiệu vì quy phạm bắt buộc trên nằm ngoài ranh giới hợp đồng, chủ sở hữu sẽ phải chịu một khoản tiền phạt hành chính, hợp đồng cho thuê nhà vẫn có hiệu lực pháp luật. . Trái lại, nếu quy phạm đó trực tiếp liên quan đến nội dung hợp đồng (chẳng hạn, liên quan tới năng lực pháp luật của người ký kết hợp đồng hay đối tượng là vật trong hợp đồng mua bán) hợp đồng sẽ vô hiệu. Thực ra, vấn đề này không chỉ liên quan đến vai trò của thẩm phán mà còn liên quan trước tiên đến quan niệm của nhà làm luật mỗi khi soạn thảo một điều luật hay cả một đạo luật. Trong pháp luật hợp đồng, một trong các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng tối đa quyền tự do ý chí của các bên và hạn chế tối đa sự can thiệp của Nhà nước, có như vậy mới thúc đẩy được các giao lưu dân sự, thương mại phát triển. Pháp luật các nước phát triển đều có xu hướng tuân theo phương châm hợp đồng sinh ra là để thực hiện chứ không phải bị huỷ. Chính vì vậy, khi giải quyết các tranh chấp hợp đồng vô hiệu, các thẩm phán các nước theo hệ thống Common law đã sử dụng phương pháp “blue pencil” để xác định việc vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc nào đó có ảnh hưởng trực tiếp đến nội dung của hợp đồng hay chỉ có chủ thể của hành vi vi phạm mới phải chịu một chế tài khác về hành chính hay hình sự, còn hợp đồng vẫn tồn tại Tạm dịch là phương pháp “bút chì xanh”. Xem Attwood v. Lamont, (1920) 3 KB 571 (Lord Sterndale MR); J.W.Carter - D.J Harland, Luật hợp đồng Australia, xuất bản lần thứ 3, Australia, NXB Butterworths, 1995, no 1735, trang 595. . Nhìn chung, xuất phát từ triết lý hợp đồng sinh ra là để thực hiện chứ không phải bị huỷ và mục tiêu của pháp luật là bảo đảm sự công bình, các thẩm phán phương Tây thường tìm cách quy chế tài vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc nào đó thành một chế tài hành chính (phạt) hoặc hình sự, để vẫn giữ nguyên quan hệ hợp đồng giữa chủ thể vi phạm quy phạm bắt buộc đó với phía bên kia. Đối chiếu với quan niệm của pháp luật phương Tây, có thể thấy pháp luật Việt Nam còn đặt ra nhiều rào cản quá trình tự do kinh doanh. Trước đây, Điều 8 khoản 1 điểm b PLHĐKT quy định hợp đồng kinh tế vô hiệu toàn bộ nếu một trong các bên không có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc thoả thuận trong hợp đồng Thông tư số 11/TT-PL ngày 25 tháng 5 năm 1992 của Trọng tài kinh tế nhà nước đã giải thích nếu pháp luật quy định rằng để thực hiện công việc đã thoả thuận trong hợp đồng kinh tế đòi hỏi cả hai bên đều phải có đăng ký kinh doanh mà một bên không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật thì hợp đồng vô hiệu. Những hợp đồng kinh tế sau đây chỉ cần một bên có đăng ký kinh doanh theo pháp luật là đủ: đối với hợp đồng xây dựng cơ bản là chủ thầu, đối với hợp đồng vận chuyển là bên chủ phương tiện, đối với hợp đồng dịch vụ là bên nhận dịch vụ. , mặc dù công việc ấy không bị pháp luật cấm đã gây ra nhiều cản trở cho sự tự do phát triển của thương trường. Nhiều hợp đồng kinh tế bị tuyên vô hiệu bởi căn cứ này của pháp luật đã làm cho các bên, nhất là bên ngay tình phải gánh chịu những hậu quả pháp lý nhất định, gây ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trong khi lẽ ra việc xử lý hành vi kinh doanh không đúng nghành nghề đã đăng ký kinh doanh hoặc kinh doanh mà không đăng ký kinh doanh là việc xử lý về mặt quản lý hành chính giữa Nhà nước và chủ thể vi phạm (chủ thể đó có thể bị phạt tiền hoặc các chế tài khác) chứ không phải quan hệ giữa Nhà nước với cả hai bên trong hợp đồng, vì vậy không liên quan đến vấn đề hiệu lực của hợp đồng Toà Kinh tế TANDTC, Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị, đề xuất, ngày 6 tháng 1 năm 2003; Lê Thị Bích Thọ, "Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu, Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, số 5/2002, trang 90-100; Xem vụ án Công ty Liên doanh ôtô VN DAEWOO kiện Công ty TNHH XDGT Thương mại Tân Á, 2002, Toà Phúc thẩm TANDTC tại thành phố HCM, bản án số 02/KTPT ngày 10/1/2002. . Hiện nay, tuy PLHĐKT đã hết hiệu lực nhưng vấn đề này có lẽ vẫn chưa ngã ngũ, bởi như phân tích ở trên, một bên kinh doanh ngành nghề chưa đăng ký vẫn có thể bị xem là vi phạm điều cấm của pháp luật. Chúng tôi cho rằng thời gian tới, TANDTC cần phối hợp với các cơ quan hữu quan ra hướng dẫn cụ thể về ảnh hưởng của chức năng kinh doanh của các doanh nghiệp đối với hiệu lực hợp đồng, nhất là trong bối cảnh có sự mâu thuẫn giữa các luật. Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nhưng Điều 3 khoản 1 Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23/1/2006 quy định chi tiết thi hành LTM lại quy định trừ hàng hoá thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khẩu, hàng hoá thuộc Danh mục cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu, thương nhân được xuất nhập khẩu hàng hoá không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh. Để phù hợp với thông lệ thế giới và xu thế tự do hoá thương mại, cần có quy định rõ ràng nếu đối tượng hợp đồng không thuộc danh mục những điều pháp luật cấm kinh doanh thì hợp đồng vẫn có hiệu lực, không phụ thuộc vào việc ngành nghề đó đã được đăng ký kinh doanh hay chưa. Đối với hợp đồng vay ngoại hối hay có điều khoản thanh toán bằng ngoại hối cũng tương tự như vậy. Pháp luật không cấm công dân được sở hữu ngoại hối, mà chỉ hạn chế việc sử dụng ngoại hối trong thanh toán Pháp lệnh ngoại hối, Điều 22; Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối, Điều 29. . Vậy nếu người cho vay hoặc người thanh toán vi phạm pháp luật về quản lý ngoại hối thì có thể phải chịu một khoản tiền phạt nhất định, nhưng hợp đồng lẽ ra vẫn có hiệu lực. Mối quan hệ giữa nội dung hợp đồng và nghĩa vụ hợp đồng Điều 282 BLDS quy định về đối tượng của nghĩa vụ. Có mối liên hệ gì giữa Điều này với Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS ? Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS chỉ quy định về nội dung của hợp đồng song hợp đồng là một trong các căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự. Vì vậy, xem xét đến tính hợp pháp của nội dung hợp đồng, các điều khoản trong hợp đồng thì cũng chính là việc xét đến đối tượng của nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng (được hiểu tài sản, công việc phải làm hoặc không được làm). Theo Điều 282 BLDS, đối tượng của nghĩa vụ phải đáp ứng được ba điều kiện: (i) tính xác định; (ii) tính có thể đem giao dịch được (đối với tài sản) hay tính có thể thực hiện được (đối với công việc phải làm); và, (iii) tính hợp pháp. Tính có thể xác định được của đối tượng của nghĩa vụ yêu cầu đối tượng phải được chỉ định đích xác đối với vật đặc định, (thí dụ, việc mua một bức tranh của hoạ sỹ X, mua một ngôi nhà toạ lạc tại Z) hoặc có thể xác định được về số lượng Đối với vật cùng loại, không bắt buộc các bên phải thoả thuận về yếu tố chất lượng. Nếu các bên không thoả thuận, chất lượng của vật sẽ được xác định theo pháp luật (Điều 430 BLDS). đối với vật cùng loại (chẳng hạn, A ký hợp đồng mua tôm với B, trong hợp đồng xác định số lượng mua là 100 kg tôm loại 1 trong ao của B). Nếu vật không được xác định rõ ràng thì nghĩa vụ không tồn tại vì không có đối tượng, vì vậy, hợp đồng không tồn tại. Tính có thể đem giao dịch được của tài sản được hiểu là tài sản phải tồn tại vào thời điểm giao kết, hoặc nếu chưa tồn tại thì phải chắc chắn sẽ có (chẳng hạn, A có thể ký hợp đồng với B mua một mặt hàng mà B đang sản xuất). Nếu vật không tồn tại vào thời điểm giao kết hoặc không thể có được trong tương lai, nghĩa vụ coi như không có đối tượng nên hợp đồng vô hiệu BLDS, Điều 411. Đừng nhầm lẫn với việc vật không tồn tại sau khi ký kết hợp đồng vì đây là nguyên nhân khiến hợp đồng chấm dứt (Điều 424 khoản 5 BLDS). . Đối với nghĩa vụ có đối tượng là công việc, tính có thể thực hiện trong hợp đồng được hiểu là công việc đó con người có khả năng làm được. Vì vậy, nếu A hứa sẽ bán cho B thuốc trường sinh bất tử, nghĩa vụ này được coi như không thể thực hiện được và hợp đồng vô hiệu. Về điểm này, ngạn ngữ Pháp có câu: “Với một điều không thể thực hiện được thì không ai phải có trách nhiệm cả!” “A l"impossible, nul n"est tenu”. . Tính hợp pháp của đối tượng nghĩa vụ được hiểu là công việc mà pháp luật không cấm hoặc vật được phép lưu thông. Như vậy, một hợp đồng có nghĩa vụ liên quan đến đối tượng không hợp pháp sẽ vô hiệu và căn cứ để hợp đồng vô hiệu là Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS. 1.2.2.2 Mục đích hợp đồng trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội Điều 123 BLDS đưa ra định nghĩa khá mơ hồ về mục đích của hợp đồng. Có nên xem mục đích của hợp đồng chính là động cơ cá nhân thúc đẩy các bên giao kết hợp đồng ? Chẳng hạn, mục đích của bên thuê nhà là để ở hoặc để kinh doanh, mục đích của bên cho thuê là để khai thác hoa lợi tài sản của mình ? Hơn nữa, mục đích hợp đồng không phải là một điều khoản bắt buộc của hợp đồng trừ phi luật pháp quy định Chẳng hạn, Điều 51 Luật tổ chức tín dụng quy định: “Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoả thuận”. hoặc các bên thoả thuận. Điều đó có nghĩa là các bên không có nghĩa vụ phải tiết lộ mục đích ký kết hợp đồng nếu pháp luật không buộc phải tiết lộ. Một vấn đề khác đặt ra, hợp đồng vô hiệu do có mục đích trái pháp luật khi cả hai bên đều theo đuổi hoặc biết mục đích trái pháp luật hay chỉ cần một bên theo đuổi mục đích đó ? Tham khảo án lệ của các nước thì thấy trước đây vấn đề này cũng gợi lên rất nhiều quan điểm khác nhau. Một số luật gia cho rằng, động cơ trái pháp luật đều phải được hai bên biết64 J. Pineau, D. Burman và S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 55, no 172, trang 262. . Một số khác lại cho rằng, điều kiện này chỉ nên đòi hỏi trong các hợp đồng có đền bù H. và L. Mazeaud, J. Mazeaud và F. Chabas, Lecon de droit civil: Obligations- Théorie générale, tập 2, xuất bản lần thứ 8, Paris, Montchrestien, 1991, no 269, trang 254. . Một số người lại đưa ra giải pháp tuỳ thuộc vào sự ngay tình hay không ngay tình của bên yêu cầu tuyên hợp đồng vô hiệu: bên không biết về tính chất trái pháp luật của hợp đồng không thể bị tước đi quyền lợi phát sinh từ giao dịch đó J. Ghestin, Traité de droit civil: La formation du contrat, xuất bản lần thứ 3, Paris, NXB L.G.D.J., 1993, no 894 và tiếp theo, trang 905 và tiếp theo. . Tuy nhiên, kể từ khi Tòa Phá án Pháp đưa ra một phán quyết mới Civ. 1e 7 octobre 1998, Bull. Civ. I, no 285; D. 1998. 563; J.C.P. 1998, 10202. Luật dân sự Quebec chấp nhận giải pháp tương tự (BLDS Quebec, Điều 1411). Tham khảo học thuyết Việt Nam trước đây, cũng tìm thấy quan điểm tương tự. Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, no 253, trang 210 và tiếp theo. , hợp đồng bị coi là vô hiệu tuyệt đối khi một bên có mục đích trái pháp luật. 4.2.2.3 Người tham gia giao dịch không tự nguyện Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận đạt được giữa các bên trên cơ sở nguyên tắc tự do ý chí. Khi xem xét đến yếu tố thoả thuận hay ưng thuận, cần kiểm tra liệu ý chí hai bên đã thống nhất (gặp nhau) hay chưa và nếu đã có sự thống nhất rồi, liệu sự thống nhất đó có bị khiếm khuyết hay không Chúng tôi cho rằng, cách dùng thuật ngữ “tự nguyện” của nhà làm luật tại Điều 122 khoản 1 điểm c BLDS đã không bao quát được hết phạm vi của điều luật là chi phối cả giao dịch dân sự đơn phương và giao dịch dân sự song phương. Theo VIỆN NGÔN NGỮ HỌC, Từ điển Tiếng Việt, Hà Nội, NXB Đà nẵng, 1998, trang 1040 thì tự nguyện là "tự mình muốn làm, không phải bị thúc ép, bắt buộc". Vậy mà, bản chất của quan hệ hợp đồng phải là sự thoả thuận giữa các bên. Như vậy, một mặt, ý chí thể hiện ra bên ngoài của từng bên phải phản ánh đúng ý chí thực của họ, tức là họ hoàn toàn “tự nguyện” tham gia quan hệ hợp đồng, mặt khác, ý chí của các bên phải gặp nhau, tức là đã đạt được sự "thống nhất" giữa hai ý chí. Vì vậy, từ “tự nguyện” chỉ chính xác khi chi phối các giao dịch đơn phương. Đối với các giao dịch song phương, phải dùng thuật ngữ “ưng thuận” hoặc “đồng ý” mới có thể bao quát được yếu tố tự nguyện về ý chí và yếu tố thống nhất ý chí. Vả lại, đây cũng là những thuật ngữ đã được sử dụng trong các bộ dân luật trước đây của Việt Nam (Bộ dân luật Bắc kỳ, Điều 651; Bộ dân luật Sài gòn, Điều 660). Đặc biệt, Điều 653 Bộ dân luật Bắc kỳ còn đưa ra định nghĩa về sự “đồng ý” như sau: “đồng-ý là ý-nguyện của mọi bên có quan-hệ trong hiệp-ước đều thoả-hợp nhau cả”. Vì vậy, trong bối cảnh BLDS muốn quy định hiệu lực của giao dịch, Điều luật nói trên nên bao quát được các trường hợp sau: Đối với giao dịch đơn phương, người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, đôí với giao dịch song phương, các bên tham gia giao dịch đã đạt được sự ưng thuận (hoặc đồng ý). . Vì sự nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ sẽ khiến cho sự ưng thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng không còn chính xác nữa nên đây là những nguyên nhân khiến cho hợp đồng có thể vô hiệu Các luật gia Việt Nam trước đây gọi những trường hợp nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ là những “hà tỳ của sự ưng thuận” (Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 107 ) hoặc “sự khiếm khuyết của thoả thuận” (Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 80). . 4.2.2.3.1 Nhầm lẫn Thật khó có thể đưa ra một định nghĩa pháp lý về nhầm lẫn. Theo một số luật gia, nhầm lẫn là “niềm tin không phù hợp với thực tế” P.-B Mignault, Luật dân sự Canada (Le droit civil canadien), tập 5, Montreal, NXB Theoret, trang 211. , một số luật gia khác lại cho rằng nhầm lẫn là “sự khác biệt giữa ý chí nội tâm và ý chí biểu hiện ra bên ngoài” R. Saleilles, Về sự tuyên bố ý chí (De la déclaration de la volonté), Paris, NXB L.G.D..J., bài 119, số 1, trang 12. . Tựu chung lại, sự nhầm lẫn làm cho sự thể hiện ra bên ngoài của ý chí một trong các bên không phù hợp với ý chí đích thực bên trong của họ khiến cho sự thoả thuận đạt được đã bị khiếm khuyết, và vì vậy, về nguyên tắc, mọi sự nhầm lẫn đều làm cho hợp đồng vô hiệu vì đã không có sự thống nhất ý chí giữa các bên. Tuy nhiên, nhằm mục đích bảo đảm sự ổn định của giao lưu dân sự, nhà làm luật chỉ chấp nhận nhầm lẫn là nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu trong một số trường hợp nhất định. Luật pháp một số nước thường chia sự nhầm lẫn-nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu ra ba loại: Nhầm lẫn về bản chất hợp đồng (chẳng hạn, A nghĩ là B cho mình mượn tài sản, B lại nghĩ mình gửi giữ tài sản cho A); Nhầm lẫn về đối tượng của nghĩa vụ của hợp đồng (chẳng hạn, A nghĩ bán cho B lô đất 1, trong khi B lại nghĩ A bán cho mình lô đất 2; hoặc A và B ký hợp đồng vận chuyển hàng hoá, A tưởng phải giao hàng hoá tại địa điểm X, trong khi B nghĩ A phải giao hàng tại địa điểm Y) Nhầm lẫn về các yếu tố chủ yếu có ý nghĩa quyết định tới sự thoả thuận của các bên. (Thực chất, ở đây muốn nói tới nhầm lẫn về một động cơ nào đó khiến một người muốn ký kết hợp đồng). Về nguyên tắc, nhầm lẫn về một yếu tố chủ yếu có ý nghĩa quyết định tới sự thoả thuận giữa các bên chỉ là nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu khi yếu tố này đã được bên kia chú ý tới, trừ phi, căn cứ vào bản chất hợp đồng và hoàn cảnh cụ thể, đó là một yếu tố hiển nhiên. Vì vậy, một người mua một bức tượng chỉ vì anh ta nhầm tưởng rằng bức tượng này đã từng được tác giả trưng bày ở salon chỉ có thể yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu nếu anh ta đã từng nói tại sao anh ta lại có ý định mua bức tượng đó với người bán Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no. 525-538, trang 275-283. . Không theo cách tiếp cận bằng việc phân chia các loại nhầm lẫn, BLDS, tại Điều 131, chỉ quy định khi một bên, do lỗi vô ý của bên kia, nhầm lẫn về nội dung của giao dịch mà xác lập giao dịch thì có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó; nếu bên kia không chấp nhận yêu cầu thay đổi của bên bị nhầm lẫn thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu. Như vậy, theo luật Việt Nam, bên bị nhầm lẫn phải chứng minh được nguyên nhân dẫn đến nhầm lẫn là do lỗi của bên kia. 4.2.2.3.2 Lừa dối Điều 132 BLDS định nghĩa: “Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệnh về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch nên đã xác lập giao dịch đó”. Từ định nghĩa này, có thể rút ra hai yếu tố của lừa dối, về mặt chủ quan, lừa dối là hành vi cố ý của một bên hoặc bên thứ ba, về mặt khách quan, hành vi đó đã khiến cho bên kia bị nhầm lẫn nên đã giao kết. Mặt chủ quan của hành vi lừa dối Hành vi cố ý của người lừa dối thường được biểu hiện dưới dạng một thủ đoạn gian dối, lời nói dối, ví dụ, người bán nói dối về nguồn gốc, xuất xứ của hàng hoá bán Lừa dối trong dân luật khác với khái niệm “lừa đảo” trong hình luật. Hẳn nhiên, không có sự khác biệt về bản chất, nhưng có sự khác nhau về mức độ giữa lừa dối và lừa đảo. Một hành vi lừa đảo là một hành vi lừa dối song một hành vi lừa dối không nhất thiết bị coi là một hành vi lừa đảo. Vì vậy, sự lừa dối có thể dẫn tới chế tài dân sự, ngay cả khi người lừa dối không bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Tuy nhiên, sự lừa dối phải xuất phát từ một ý định lừa dối rõ ràng. Trong kinh doanh, các thương nhân thường tìm cách giới thiệu mặt hàng của mình bằng những quảng cáo hấp dẫn nhiều khi xa với thực tế. Những lời quảng cáo này không bị xem là hành vi lừa dối Các luật gia La mã cổ đại đã gọi những trường hợp này là dolus bonus để phân biệt với lừa dối malus dolus. bởi lẽ, một mặt, bản thân người mua cũng phải có nghĩa vụ cẩn trọng hay nói cách khác, nghĩa vụ tự tìm hiểu và đánh giá thông tin; mặt khác, vì sự ổn định của các giao lưu dân sự, thương mại, luật pháp không thể đi xa tới mức bảo vệ đến cả sự “ngây thơ” của một bên giao kết được. Sự im lặng của một bên có bị coi là lừa dối ? Trước kia, trong một thời gian dài, người ta quan niệm “im lặng không phải là lừa dối” Jacques FLOUR và Jean Luc AUBERT, Les obligations, tập 1, xuất bản lần thứ 6, Paris, NXB Armand Colin, 1994, no 211, trang 164. . Tuy nhiên, một hành vi cố ý có thể được thể hiện dưới dạng hành động hoặc không hành động, vì vậy, sự im lặng của một bên sẽ bị xem là lừa dối nếu thông tin bị che giấu là thông tin mà người đó có nghĩa vụ phải thông báo, đồng thời phía bên kia không biết và không buộc phải biết. Như vậy, việc người bán không tiết lộ thông tin về việc nhà, đất đem bán nằm trong diện quy hoạch của Nhà nước có thể được xem như là một hành vi lừa dối. Mặt khách quan của hành vi lừa dối Hành vi lừa dối phải gây ra sự nhầm lẫn cho phía bên kia. Sự nhầm lẫn của một bên là hậu quả của sự cố ý của bên kia. Nếu như nhầm lẫn do bản thân người ký kết hợp đồng bị giới hạn ở những nhầm lẫn về “nội dung” của hợp đồng BLDS, Điều 141. thì nhầm lẫn do sự lừa dối của bên kia có phạm vi rộng hơn, đó là nhầm lẫn về chủ thể giao kết, về tính chất của đối tượng, và về nội dung của hợp đồng. 4.2.2.3.3 Đe doạ Đe dọa trong giao dịch dân sự được hiểu là “hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch dân sự nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha mẹ, vợ chồng, con của mình”. Như vậy, người đe dọa có thể là một bên trong giao dịch hoặc người thứ ba. Sự đe dọa phải có tính chất nghiêm trọng, ảnh hưởng lớn đến ý chí của bên kia, khiến bên kia sợ hãi mà phải giao kết. Học thuyết các nước thường cho rằng sự sợ hãi phải xuất phát từ một sự đe dọa trái pháp luật J.Pineau, D. Burman và S. Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 55, no 96, trang 155; D. LLuelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 629, trang 338. . Vì vậy, nếu một bên đe dọa sẽ kiện bên kia ra toà nếu bên kia không trả nợ không phải là đe dọa khiến giao dịch bị vô hiệu D. Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 749-751, trang 405-406. . 4.2.2.4 Hình thức Phần này, chúng tôi muốn đề cập hai nội dung sau: (i) Khi nào hợp đồng bị xem là vô hiệu vì lý do hình thức? Nguyên tắc tự do ý chí trong quan hệ hợp đồng dẫn tới một hệ quả là hợp đồng có thể được giao kết dưới bất kỳ hình thức nào theo sự thoả thuận giữa các bên BLDS, Điều 400, khoản 1. . Tuy nhiên, nhằm mục đích bảo đảm an toàn pháp lý cho một số giao dịch liên quan đến tài sản có giá trị, hoặc để bảo vệ cho một đối tượng chủ thể nào đó, trong một số trường hợp, luật pháp quy định những hình thức, thủ tục Theo nguyên nghĩa, hình thức được hiểu là cách thức thể hiện ý chí của các bên, gồm 3 loại: lời nói, văn bản, hành vi. BLDS quy định các thủ tục cũng được xem là hình thức hợp đồng. Theo Điều 124 BLDS, có năm loại hình thức bắt buộc là: văn bản, công chứng, chứng thực, đăng ký, xin phép. Sau đây chúng tôi dùng thuật ngữ hình thức để chỉ cả vấn đề hình thức và thủ tục của hợp đồng. bắt buộc các bên phải tuân thủ. Song, cũng xuất phát từ nguyên tắc tự do ý chí, pháp luật các nước thường không quy định hình thức hợp đồng như là một trong các điều kiện chủ yếu của hiệu lực hợp đồng. Vì vậy, một hợp đồng chỉ vô hiệu về hình thức nếu điều luật quy định hình thức hợp đồng đó chỉ rõ chế tài này Thực tế, Bộ luật Dân sự Pháp (Điều 1108) và Bộ luật Dân sự Quebec (Điều 1385) chỉ quy định 4 yếu tố cơ bản của hiệu lực hợp đồng là sự ưng thuận, năng lực hành vi, đối tượng và chủ đích (nguyên nhân) của nghĩa vụ và hợp đồng. Hình thức (forme), thủ tục (formalité) có ý nghĩa quyết định hiệu lực hợp đồng, vì thế, chỉ được quy định trong những điều luật riêng lẻ liên quan đến một giao dịch cụ thể nào đó với điều kiện điều luật này nói rõ việc không tuân thủ điều kiện hình thức hay thủ tục này sẽ làm cho hợp đồng vô hiệu. . Lấy ví dụ, Điều 931 BLDS Pháp quy định: “mọi chứng thư tặng cho phải được lập trước công chứng viên theo hình thức thông thường của hợp đồng và được công chứng viên lưu bản chính. Nếu không tuân thủ các quy định này, chứng thư tặng cho sẽ vô hiệu”. Khác với luật pháp các nước, trước đây, BLDS 1995 quan niệm hình thức là một trong các điều kiện thiết yếu của hiệu lực hợp đồng (Điều 131, khoản 4) và hậu quả là trên thực tế, có rất nhiều giao dịch bị tuyên vô hiệu vì lý do hình thức. Nhằm khắc phục tình trạng này, các nhà làm luật đã đưa vào BLDS những quy định hoàn toàn mới về hình thức hợp đồng Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích 13, trang 178-181. thể hiện cách tiếp cận của BLDS Pháp. Thực vậy, khoản 2 Điều 122 BLDS quy định: “hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Phải hiểu tinh thần điều luật này như thế nào? Cần đọc điều luật này trong mối liên hệ với các điều 124, 134, 401 BLDS, theo đó, trong số các hình thức hợp đồng mà pháp luật bắt buộc phải tuân thủ, chỉ những hình thức nào pháp luật quy định rõ đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì việc không tuân thủ hình thức này mới làm cho hợp đồng vô hiệu. Chẳng hạn, căn cứ vào điều 146 khoản 4 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2003 thì thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng; căn cứ vào Điều 19 khoản 2 Luật chuyển giao công nghệ, thủ tục cấp Giấy phép chuyển giao công nghệ là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng chuyển giao công nghệ thuộc Danh mục công nghệ hạn chế chuyển giaoVậy, những trường hợp hợp đồng vi phạm hình thức bắt buộc nhưng hình thức đó không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hậu quả pháp lý là gì Hiện nay, đại đa số các quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức của một giao dịch nào đó nào đó thường chỉ được xây dựng dưới dạng một quy phạm bắt buộc mà không chỉ cụ thể chế tài trong trường hợp không tuân thủ điều kiện đó. Chẳng hạn, Điều 450 BLDS quy định hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”; Điều 569 BLDS quy định hợp đồng bảo hiểm phải được lập thành văn bản, vv. ? Án lệ và học thuyết các nước theo truyền thống dân luật (civil law) phân biệt ba loại hình thức hợp đồng sau: Hình thức chỉ có ý nghĩa là chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng, ví dụ như văn bản; Hình thức chỉ có ý nghĩa thông báo cho bên thứ ba (hiệu lực đối với bên thứ ba còn gọi là opposabilitộ) BLDS đã nhắc tới khái niệm này và dùng thuật ngữ hợp đồng có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba. Xem Điều 323 BLDS. , ví dụ, các giao dịch liên quan đến bất động sản ở Pháp đều phải công chứng, nếu không công chứng hợp đồng vẫn có hiệu lực giữa các bên nhưng được coi là không có hiệu lực đối với các bên thứ ba Philippe Simler và Philippe Delebecque, Les suretés, la publicité foncière, NXB Dalloz, 2004, trang 682-709. . Ý nghĩa cụ thể của việc công chứng như sau: Giả sử A bán nhà cho B, hợp đồng được công chứng, sau đó A lại bán tiếp nhà cho C trong khi C không hề biết A đã bán nhà cho B. B vẫn được sở hữu nhà vì hợp đồng giữa A và B đã công chứng nên C buộc phải biết đến sự tồn tại của hợp đồng này, C chỉ có thể kiện B yêu cầu bồi thường thiệt hại. Ngược lại, nếu giao dịch giữa A và B không được công chứng trong khi giao dịch giữa A và C lại được công chứng thì C được bảo vệ quyền sở hữu và B chỉ có thể kiện A đòi bồi thường thiệt hại; Hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (văn bản, công chứng hoặc xin phép). Như đã nói ở trên, chỉ khi nào pháp luật nói rõ hình thức này là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì việc không tuân thủ mới làm cho hợp đồng vô hiệu. Thiết nghĩ, để việc áp dụng luật được dễ dàng và thống nhất, Việt Nam nên xây dựng học thuyết về hình thức hợp đồng và pháp luật cần có hướng dẫn cụ thể nhằm xác định rõ loại hình thức bắt buộc nào chỉ có ý nghĩa chứng cứ, loại hình thức bắt buộc nào có ý nghĩa thông báo cho bên thứ ba, loại hình thức bắt buộc nào là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Hiện nay, chỉ có Điều 323 BLDS quy định việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ làm cho giao dịch có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba, trừ phi pháp luật quy định rõ việc đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. . (ii) Bản chất pháp lý của hợp đồng vô hiệu vì lý do hình thức Điều 134 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Như vậy, xét về bản chất, vô hiệu về hình thức có thể được hiểu là một hình thức vô hiệu “treo”, mang một nửa tính chất của vô hiệu tương đối, một nửa tính chất của vô hiệu tuyệt đối. Tại sao ? Đó là hình thức vô hiệu “treo” vì pháp luật dành cho các bên một khoảng thời gian để khắc phục khiếm khuyết về hình thức đó. Đó là hình thức vô hiệu nửa tương đối vì chủ thể của quyền được yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu là một hoặc cả hai bên trong quan hệ hợp đồng. Cuối cùng, đó cũng là hình thức vô hiệu nửa tuyệt đối, vì nếu sau thời hạn buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch mà các bên không thực hiện thì giao dịch vô hiệu. Xét về bản chất của vô hiệu vì lý do hình thức có thể thấy tinh thần điều luật trên không khác xa Điều 139 BLDS 1995, tuy nhiên từ trước đến nay, thực tiễn xét xử đã có nhiều hướng không nhất quán nhau. Nhiều trường hợp Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu hình thức mà không tính đến khả năng dành cho các bên một thời gian để các bên hoàn thành thủ tục về hình thức Ví dụ, vụ án Nguyễn Văn Côi kiện Lã Thị Điện và Nguyễn Thị Loan, 2000, TAND thành phố Hà Nội, bản án số 118/DSPT ngày 31/5/2000. . Có một vài bản án đã tuyên quyết định buộc các bên phải thực hiện hình thức hợp đồng nhưng lại thiếu cơ chế cưỡng chế như thế nào Trần Thị Lan Hương kiện Chu Thị Kim Phượng, 2002, TAND thành phố Hà Nội, bản án số191/DSPT ngày 25.10.2002. . Năm 2003, TANDTC đã có hướng dẫn cụ thể về vấn đề hợp đồng vô hiệu về hình thức, theo đó, theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án ra quyết định buộc một hoặc các bên phải đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn một tháng, kể từ ngày Toà án ra quyết định để hoàn thiện hình thức hợp đồng. Quá thời hạn một tháng mà họ không hoàn thiện các thủ tục hình thức thì Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu, bên có lỗi phải bồi thường thiệt hại Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16 tháng 4 năm 2003 hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, Mục I.2.2.b); Trần Thị Lan Hương kiện Chu Thị Kim Phượng, chú thích số 133. . Nhưng ngay cả trong trường hợp việc hoàn tất thủ tục hình thức là có thể thực hiện được nhưng một trong các bên không muốn thực hiện (vì thấy giá tài sản, chẳng hạn, giá nhà đất tăng cao, bán sẽ thiệt lớn) thì hợp đồng vẫn vô hiệu. Tại sao Toà án không áp dụng biện pháp cưỡng chế hoàn tất thủ tục hình thức? Đó là bởi hiện nay, nhà làm luật Việt Nam chưa chấp nhận thuyết hợp đồng tiền hợp đồng (avant-contrat) Dưới chế độ cũ, học thuyết này được chấp nhận và khái niệm hợp đồng hứa mua, hứa bán nhà thường được nhắc tới. Các công ty kinh doanh bất động sản hiện nay cũng hay dùng các hình thức hứa mua, hứa bán nhà để ký kết với các đối tác. Xem Nguyễn Mạnh Bách, Luật dân sự Việt Nam- Lược giải các hợp đồng thông dụng, Hà nội, NXB Chính trị quốc gia, 1997, trang 14-19. . Ví dụ, một thoả thuận chuyển nhượng quyền sử dụng đất chưa được chứng thực, đăng ký nhưng đã đáp ứng đầy đủ các tiêu chí của hợp đồng (về năng lực hành vi, nội dung, sự ưng thuận) được xem là một hợp đồng tiền hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Nếu chấp nhận thuyết hợp đồng tiền hợp đồng thì mới có cơ chế rõ ràng để xử lý người bội ước. Hợp đồng tiền hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khác hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ở chỗ nó chưa làm phát sinh nghĩa vụ chuyển quyền sử dụng đất (vì đây là nghĩa vụ của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất) nhưng làm phát sinh nghĩa vụ phải thực hiện một việc: hoàn tất thủ tục hình thức để chính thức ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đấ. Vì vậy, nếu một trong các bên không chịu thực hiện thủ tục hình thức thì lẽ ra Quyết định trên của Toà án đã có thể là cơ sở để bên ngay tình hoàn tất thủ tục chuyển nhượng. Chúng tôi khuyến nghị áp dụng thuyết hợp đồng tiền hợp đồng bởi lẽ, xét về mặt lôgic, thoả thuận vi phạm về hình thức vẫn là một thoả thuận - được coi là bản chất, căn bản của hợp đồng. Hơn nữa, đề nghị giao kết hợp đồng, mới chỉ thể hiện ý chí của một bên cũng đã bị ràng buộc pháp lý (Điều 396 BLDS), thì tại sao khi đề nghị này đã nhận được chấp nhận từ phía bên kia lại không chịu sự ràng buộc nào? Cuối cùng, xét về phương diện xã hội, quy định này sẽ có ý nghĩa xã hội lớn vì bảo vệ được bên giao kết ngay tình, góp phần làm ổn định các giao lưu dân sự. 4.2.3 Phạm vi vô hiệu Phạm vi vô hiệu đặt ra hai câu hỏi: Một mặt, khi hợp đồng có một phần nội dung hoặc có một điều khoản trái pháp luật, hợp đồng sẽ vô hiệu toàn bộ hay chỉ bị vô hiệu điều khoản hoặc nội dung này thôi? Mặt khác, một hợp đồng bị tuyên vô hiệu có ảnh hưởng gì tới một giao dịch phụ thuộc vào giao dịch này không? Chẳng hạn, các giao dịch liên quan tới các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ? 4.2.3.1 Vô hiệu từng phần Điều 135 BLDS đặt ra nguyên tắc theo đó một giao dịch dân sự vô hiệu từng phần khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của các phần còn lại của giao dịch. Để xác định tính ảnh hưởng của một phần nào đó so với phần còn lại của hợp đồng, thẩm phán sẽ sử dụng phương pháp đánh giá khách quan (gắn với bản chất của hợp đồng) nhưng đồng thời cũng phải sử dụng phương pháp đánh giá chủ quan (gắn với sự thoả thuận giữa các bên). Điều kiện để coi phần hợp đồng vô hiệu không ảnh hưởng tới các nội dung khác của hợp đồng, trên góc độ khách quan được hiểu như sau: cho dù thiếu vắng phần vô hiệu, hợp đồng vẫn còn các nội dung thiết yếu cho sự tồn tại của nó. Ví dụ, trong một hợp đồng mua bán ôtô, nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu ôtô là nghĩa vụ ảnh hưởng tới các nghĩa vụ khác, bởi lẽ giả sử ôtô bị cháy trước khi giao kết, hợp đồng không thể tồn tại vì không còn đối tượng nữa. Còn dưới góc độ chủ quan, phần hợp đồng vô hiệu không ảnh hưởng tới các nội dung khác của hợp đồng khi nó không có ý nghĩa quyết định sự ưng thuận của các bên khi giao kết hợp đồng. Thật khó có thể đưa ra một tiêu chí chung cho việc đánh giá ý nghĩa quyết định hay không quyết định của một nội dung nào đó trong hợp đồng trong mối quan hệ với ý chí của các bên. Đây là một câu hỏi thực tế, đòi hỏi thẩm phán phải tính đến các sự kiện và tình tiết của từng vụ việc để đưa ra kết luận của mình. Cũng cần phải lưu ý rằng, trong một số trường hợp, thẩm phán chỉ có thể tuyên một hợp đồng vô hiệu một phần chứ không phải là vô hiệu toàn phần ngay cả khi nếu không có nội dung bị vô hiệu đó thì một trong các bên trong hợp đồng đã không giao kết. Sự vô hiệu một phần ở đây được ngầm hiểu là bị ấn định bởi mục đích đặt ra của chế tài quy định sự vô hiệu đó. Quả vậy, có rất nhiều điều luật cấm các bên được thoả thuận một điều khoản nào đó hoặc giới hạn sự thoả thuận trong một phạm vi nhất định nhằm mục đích bảo vệ lợi ích công cộng hoặc lợi ích của bên giao kết có vị thế kinh tế yếu hơn. Vì vậy, nếu thẩm phán tuyên hợp đồng vô hiệu toàn bộ chỉ vì một mặt, có một điều khoản hợp đồng (mà pháp luật cấm hoặc hạn chế) hoàn toàn mang lại lợi ích cho một bên; mặt khác, bên được lợi ích đã không giao kết hợp đồng nếu không có điều khoản này thì vô hình chung mục đích của pháp luật là bảo vệ bên yếu thế không còn mấy ý nghĩa nữa. Có thể hình dung cụ thể điều này qua minh hoạ sau: Điều 301 LTM quy định mức phạt vi phạm nghĩa vụ do các bên thoả thuận nhưng không được cao hơn 8 % giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Giả sử, trong một hợp đồng, các bên thoả thuận mức phạt là 10 %, bên có quyền không được yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu toàn bộ với lý do điều khoản này có ý nghĩa quyết định khiến người này giao kết hợp đồng. Điều khoản này sẽ được thay thế bằng điều khoản tuân theo quy định của pháp luật, tức là mức phạt chỉ còn 8 % giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. 4.2.3.2 Ảnh hưởng của sự vô hiệu của hợp đồng chính đối với hợp đồng phụ Điều 406 khoản 4 BLDS quy định: “Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính” Một văn bản hợp đồng có thể bao gồm nhiều loại thoả thuận khác nhau, điều đó có nghĩa là các hợp đồng có thể được thể hiện trong cùng một văn bản giao dịch. Chẳng hạn, thoả thuận đặt cọc có thể được ghi nhận thành một điều khoản nằm trong hợp đồng mua bán nhà. . Hệ quả rút ra từ điều luật này là nếu hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ cũng sẽ không còn lý do để tồn tại nữa. Vì vậy Điều 410 khoản 2 quy định sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ phi các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Cũng theo điều luật này, cần lưu ý là nguyên tắc này không được áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. 4.2.4 Hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu Căn cứ Điều 137 BLDS, cho dù vô hiệu tuyệt đối hay tương đối, một khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu, hậu quả pháp lý sẽ là hiệu lực trở về trước: hợp đồng bị coi là không tồn tại kể từ thời điểm giao kết, từ đó phát sinh nghĩa vụ hoàn trả đồng thời có thể phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại và việc tịch thu sung công tài sản, hoa lợi phát sinh từ một số giao dịch bất hợp pháp. Nghĩa vụ hoàn trả và nghĩa vụ bồi thường thiệt hại là hai nghĩa vụ tách bạch nhau nhưng trên thực tế người ta thường nhầm tưởng hai khái niệm này. Dưới đây, sẽ lần lượt nghiên cứu từng vấn đề. 4.2.4.1 Nghĩa vụ hoàn trả BLDS chỉ dành hai điều luật (Điều 137 và 138) quy định về nghĩa vụ hoàn trả do giao dịch vô hiệu. Cũng giống như BLDS 1995, hai điều luật này thực chất mới chỉ dừng lại ở việc quy định căn cứ pháp luật của nghĩa vụ hoàn trả mà chưa đề cập chi tiết đến những vấn đề quan trọng khác chẳng hạn như vấn đề định giá tài sản, vấn đề tài sản mất hoặc hư hỏng Quy định thiếu cụ thể của pháp luật là nguyên nhân cơ bản dẫn tới sự phức tạp của thực tiễn xét xử trong việc xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu. Chúng tôi sẽ phân tích các khía cạnh pháp lý của nghĩa vụ hoàn trả trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm pháp luật các nước trước khi bàn về thực tiễn xét xử ở Việt Nam. Và đồng thời, để có cơ sở pháp lý cho việc xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, các nguyên tắc quy định về nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật (từ Điều 599 đến Điều 603 BLDS) sẽ được áp dụng tương tự pháp luật (BLDS, Điều 3). 4.2.4.1.1 Hoàn trả bằng hiện vật Về nguyên tắc, việc hoàn trả phải bằng hiện vật. Việc hoàn trả tương đương chỉ áp dụng khi việc hoàn trả hiện vật không thể thực hiện được (tài sản bị tiêu huỷ hoặc tài sản là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu, không bị lấy cắp, mất hoặc bị chiếm hữu ngoài ý chí của chủ sở hữu đã được chuyển giao bằng một giao dịch có đền bù cho người thứ ba ngay tình BLDS, Điều 138. ) hoặc có thể gây ra những bất lợi đáng kể (tài sản đã bị sáp nhập với tài sản khác mà việc tách sẽ làm giảm giá trị tài sản, tài sản đã quá hư hỏng). Đối với nghĩa hoàn trả một khoản tiền Hãy lấy một thí dụ cụ thể, năm 2002, A (bên bán) và B (bên mua) ký hợp đồng mua bán nhà với giá 1.000.000.000 đồng. Năm 2006, hợp đồng bị Toà án tuyên vô hiệu, B có nghĩa vụ hoàn trả A ngôi nhà và A có nghĩa vụ hoàn trả B số tiền nhà B đã đưa trước đây. Đối với nghĩa vụ trả một khoản tiền, nguyên tắc “nợ tiền tệ” Tạm dịch từ “dette de monnaie”; xem J. Baudouin, Les obligations, xuất bản lần thứ 4, Cowansville (Canada), NXB Yvon Blais, 1993, no 35, trang 25-26. quy định rằng người có nghĩa vụ trả tiền chỉ phải trả lại đúng số tiền mà người này đã nhận được mà không phải chịu bất kỳ sự trượt giá nào Xem tinh thần các Điều 290 và Điều 474 BLDS. . Vậy, A hoàn trả lại B 1.000.000.000 đồng. Hậu quả của nguyên tắc này là người được nhận lại tiền (thường là người mua) phải chịu thiệt thòi rất nhiều nếu tiền bị mất giá, nhất là khi khoảng thời gian giữa ngày giao kết hợp đồng và ngày Toà tuyên hợp đồng vô hiệu là không ngắn. Chẳng hạn, trong trường hợp này, giá nhà đất leo thang nên với số tiền 1.000.000.000 đồng, B không thể mua được ngôi nhà tương đương với ngôi nhà của A vào năm 2006. Những hạn chế này sẽ được khắc phục bằng cơ chế bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng khi giao dịch vô hiệu do lỗi của một bên hoặc của người thứ ba. Đối với nghĩa vụ hoàn trả vật đặc định Đối với nghĩa vụ hoàn trả vật đặc định, người nhận lại vật sẽ có lợi thế là không phải chịu ảnh hưởng của trượt giá song lại phải đối mặt với những tình huống phức tạp khi vật không còn nguyên vẹn như lúc đầu nữa hoặc là do bị hư hỏng một phần, hoặc là do tài sản đã được sáp nhập với tài sản khác nên tăng giá trị đáng kể. Ở đây, phải loại trừ những trường hợp vật bị mất giá trị kinh tế do ảnh hưởng của thị trường, thiệt hại này sẽ được xem xét trong phần bồi thường thiệt hại. Vì vậy, dưới đây chỉ xét trường hợp vật bị hư hỏng, bị hao mòn tự nhiên và trường hợp vật tăng thêm giá trị. Trường hợp vật hoàn trả bị hư hỏng (hẳn nhiên, chỉ là những hư hỏng không đáng kể, vì nếu không, phải áp dụng hoàn trả tương đương) hay hao mòn tự nhiên Nếu vật bị hư hỏng là do lỗi của người có nghĩa vụ hoàn trả (do việc sử dụng cẩu thả, do không bảo dưỡng đúng mức), thì vật bị coi như “mất một phần”. Nguyên tắc hoàn trả buộc người có nghĩa vụ hoàn trả phải trả lại vật y nguyên như lúc nhận, nay tài sản không nguyên vẹn nữa, ngoài việc trả lại vật, người này phải bồi hoàn giá trị của phần tài sản bị hư hỏng. Việc định giá phần tài sản bị hư hỏng cũng tương tự như việc định giá cả tài sản BLDS Điều 600 khoản 1,2,3. . Nếu vật bị hao mòn tự nhiên trong quá trình sử dụng, liệu người có nghĩa vụ hoàn trả có phải bồi hoàn không? Có rất nhiều tranh luận về vấn đề này Xem Marie Malaurie, Les restitutions en droit civil, Paris, NXB Cujas, 1991, trang 257- 263; Lê Thị Bích Thọ, Bài đã dẫn, chú thích số 58. . Một số luật gia cho rằng, hao mòn tự nhiên cũng giống như trường hợp bất khả kháng nên người có nghĩa vụ hoàn trả không có lỗi, vậy không phải bồi hoàn. Nhưng một số khác lại có quan điểm rằng vật hao mòn tự nhiên là hậu quả của việc người có nghĩa vụ hoàn trả đã hưởng dụng vật, vậy người này phải có nghĩa vụ hoàn trả lại khoản lợi hưởng dụng vật để bù đắp hao mòn. Án lệ của Pháp đã không đưa ra được một giải pháp thống nhất, cũng có khi thẩm phán chấp nhận bồi hoàn khoản lợi mà người phải có nghĩa vụ hoàn trả đã hưởng dụng vật dựa trên căn cứ được lợi tài sản không có căn cứ pháp luật, nhưng cũng có khi thẩm phán từ chối khoản bồi hoàn này. Luật dân sự Quebec tìm ra giải pháp căn cứ vào ba tiêu chí: 1o. Sự ngay tình hay không ngay tình của người có nghĩa vụ hoàn trả; 2o. Bản chất của hợp đồng vô hiệu; 3o. Tính chất tự nhiên của vật hoàn trả Bộ luật Dân sự Quebec, Điều 1704. . Về nguyên tắc, chỉ người có nghĩa vụ hoàn trả không ngay tình (có lỗi dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng) mới phải hoàn trả khoản lợi hưởng dụng vật, song đối với các hợp đồng có nghĩa vụ thực hiện liên tiếp như hợp đồng thuê, hợp đồng vay tài sản Học thuyết Việt nam trước đây gọi là các khế ước liên tiếp, để đối lập với các khế ước tức hành có nghĩa vụ được thực hiện một hoặc một số lần như khế ước mua bán. Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 79-80. bị vô hiệu, người thuê hoặc người vay tài sản, cho dù ngay tình hay không ngay tình, đều phải hoàn trả khoản lợi hưởng dụng từ vật thuê hay vay. BLDS Việt Nam xử lý vấn đề trên như thế nào ? Điều 600 khoản 4 quy định người được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật phải hoàn trả lại cho người bị thiệt khoản lợi về tài sản đó. Áp dụng Điều luật này vào trường hợp hoàn trả vật do hợp đồng vô hiệu, người có nghĩa vụ hoàn trả vật có thể phải hoàn thêm một khoản tiền tương đương với khoản lợi hưởng dụng từ vật, không phụ thuộc vào việc người này có lỗi hay không có lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu Trong thực tiễn xét xử Việt Nam, đây vẫn là một vấn đề phức tạp. Trước đây, trong một số tranh chấp hợp đồng vay tài sản vô hiệu, Tòa án chỉ buộc bên vay trả lại tiền gốc mà không xét đến khoản lợi khai thác từ vốn của bên cho vay. (Trích bài phát biểu của Ngân hàng TMCP các doanh nghiệp ngoài quốc doanh Việt Nam-VP Bank tại Hội thảo về xử lý hợp đồng vô hiệu ngày 28 tháng 2 năm 2003 do Báo Diễn đàn doanh nghiệp và Câu lạc bộ luật gia Việt Đức tổ chức tại Hà Nội (Trích từ tài liệu hội thảo). . Như vậy, trong hợp đồng thuê nhà vô hiệu, bên thuê phải trả lại nhà cho bên cho thuê, bên cho thuê, về nguyên tắc, phải trả lại tiền thuê nhà cho bên thuê song được quyền đòi khoản lợi về tài sản không có căn cứ hợp pháp, tức là khoản lợi mà bên thuê đã hưởng dụng ngôi nhà. Khoản lợi này không nhất thiết phải căn cứ vào giá thuê (vì hợp đồng vô hiệu) mà theo đánh giá của thẩm phán, tuỳ thuộc vào từng hoàn cảnh cụ thể. Trường hợp vật tăng thêm giá trị Đối với hoa lợi, lợi tức: Việc giải quyết các vấn đề liên quan đến hoa lợi, lợi tức căn cứ vào các quy định của BLDS về được lợi tài sản không có căn cứ pháp luật được xây dựng trên thuyết chiếm hữu. Như vậy, ngoài việc hoàn trả vật, người có nghĩa vụ hoàn trả không ngay tình (được coi là người chiếm hữu không ngay tình) phải hoàn lại mọi hoa lợi, lợi tức thu được từ vật; người có nghĩa vụ hoàn trả ngay tình (được coi là người chiếm hữu ngay tình) chỉ phải hoàn trả vật và được giữ các hoa lợi, lợi tức từ vật BLDS, Điều 601, khoản 1. Trong thực tiễn xét xử, cũng có khi Tòa án đã không xem xét đến điều khoản này. Thực vậy, trong một số tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá vô hiệu, Tòa án không xem xét đến khoản lợi nhuận mà bên có nghĩa vụ hoàn trả đã khai thác được từ tài sản hoàn trả, dù bên này có lỗi. (Trích bài phát biểu của Công ty ôtô Việt Nam-Daewoo tại Hội thảo về xử lý hợp đồng vô hiệu ngày 28 tháng 2 năm 2003 do Báo Diễn đàn doanh nghiệp và Câu lạc bộ luật gia Việt Đức tổ chức tại Hà Nội (Trích từ tài liệu hội thảo). . Theo khoản 2 Điều 601 BLDS, thời điểm chấm dứt sự ngay tình là thời điểm người có nghĩa vụ hoàn trả biết hoặc phải biết nguyên nhân làm cho hợp đồng vô hiệu. Trường hợp vật tăng thêm giá trị do công sức của người có nghĩa vụ hoàn trả: Thực tiễn xét xử Việt Nam từ nhiều năm nay cho rằng trường hợp vật tăng thêm giá trị do công sức của người có nghĩa vụ hoàn trả được tính vào thiệt hại mà một bên có thể yêu cầu thanh toán Xem Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16 tháng 4 năm 2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC (NQ 04/20030NQ-HĐTP) hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình. . 4.2.4.1.2 Hoàn trả tương đương (i) Định giá nghĩa vụ đã thực hiện (giao vật, làm hoặc không làm một việc) Hợp đồng vô hiệu bị coi là không tồn tại, vì vậy, một cách lôgíc, các điều khoản thoả thuận giữa hai bên không thể được sử dụng để định giá tài sản hoặc công việc đã thực hiện. Vấn đề nan giải nhất là xác định thời điểm định giá. Nguyên tắc hiệu lực trở về trước của hợp đồng vô hiệu dẫn đến hệ quả là việc định giá phải được thực hiện vào ngày giao kết hợp đồng. Nếu vậy, nhiều khi sẽ gây thiệt thòi cho người nhận vì phải chịu trượt giá. Một chiếc xe ôtô vào thời điểm giao kết trị giá 200.000.000 đ, vào thời điểm hoàn trả trị giá 250.000.000 đ. Vậy một cách công bằng, nếu xe đã hư hỏng hoặc mất thì người mua phải hoàn trả số tiền đủ để mua được chiếc xe tương tự, nghĩa là 250.000.000 đồng, tức là đền bù đủ giá trị chiếc xe vào thời điểm hoàn trả. Đó chính là việc áp dụng thuyết “nợ giá trị” Tạm dịch từ “dette de valeur”, xem J. Baudouin, Bài đã dẫn, chú thích số 92, no 35, trang 25-26. cho các nghĩa vụ ngoài nghĩa vụ trả tiền. Nếu áp dụng thuyết này thì giả sử tài sản giảm giá so với thời điểm bán thì người có nghĩa vụ hoàn trả cũng chỉ phải hoàn trả số tiền đủ để mua tài sản đó vào thời điểm hoàn trả mà thôi. Thiệt thòi xảy ra sẽ được giải quyết thông qua cơ chế bồi thường. (ii) Tài sản bị mất do sự kiện bất khả kháng Điều 302 khoản 2 BLDS quy định: “Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Đặt trong bối cảnh một hợp đồng mua bán bị vô hiệu, nếu t