Bài giảng Pháp luật kinh doanh quốc tế - Chương 5: Hợp đồng đầu tư quốc tế - Nguyễn Minh Hằng

CHƯƠNG 5HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ QUỐC TẾMÔN HỌC: PHÁP LUẬT KDQTGV: TS. NGUYỄN MINH HẰNGTài liệu tham khảoLuật đầu tư năm 2005 (có hiệu lực từ 1/1/2006), còn gọi là Luật đầu tư chung.Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tưKhái niệm đầu tưTheo cách hiểu thông thườngĐầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, trí lực vào một công việc gì đó trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội (chủ yếu là hiệu quả kinh tế)Dưới giác độ pháp lýĐiều 3 khoản 1 Luật đầu tư 2005: Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn- tài sản để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật nhằm tìm kiếm lợi nhuận (các lợi ích kinh tế)Đặc điểm của đầu tưĐầu tư: T  T’ (T’>T)Đầu tư là hoạt động kinh doanh:Kinh doanh là gì? Là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi (điều 4 khoản 2 Luật DN 2005)Đặc điểm của đầu tưĐầu tư là hoạt động thương mạiHoạt động thương mại là gì? Là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến TM và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (điều 3 khoản 1 Luật TM 2005)Đặc điểm của đầu tưĐầu tư là hoạt động mang tính dài hạn, phức tạpHoạt động đầu tư thường gắn với việc thành lập tổ chức KT, hay thực hiện một dự án dài hạnĐầu tư quốc tếLà hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoàiNgười nước ngoài đầu tư vào VNNgười VN đầu tư ra nước ngoàiĐặc điểm của đầu tư quốc tếNhà đầu tư có trụ sở tại một quốc gia khác với quốc gia nơi tiến hành đầu tưCó sự di chuyển về vốn, tài sản và các nguồn lực khác từ quốc gia này sang quốc gia khácVấn đề luật áp dụngVấn đề giải quyết tranh chấpNhà đầu tưCá nhân Việt Nam và nước ngoàiPháp nhân Việt Nam và nước ngoàiPhân biệt: Người nước ngoài & người Việt Nam định cư ở nước ngoài (Việt Kiều)?Phân biệt: Doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài?Các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền: chủ thể đặc biệtSự di chuyển các nguồn lựcLợi nhuận, hàng hóa XKNgoại tệ, máy móc thiết bị, công nghệ, chuyên giaNước của nhà đầu tưNước nhận đầu tưLuật điều chỉnhLuật của quốc gia đầu tưLuật của nước nhận đầu tưCác Hiệp định đầu tư đa phương và song phươngCác Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tưVới Australia, Thái Lan: 1991; với Pháp, Trung Quốc: 1992; với Nhật: 2003Hiệp định TM song phương (BTA)Các điều ước đa phươngHiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN 1998Hiệp định TRIMsLuật điều chỉnhHạn chế quyền tự do lựa chọn luật áp dụng đối với hoạt động đầu tư có yếu tố nước ngoài): chỉ được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán đtư qtế trong TH PL VN chưa có quy địnhGiải quyết tranh chấp Các bên tranh chấpCơ quan giải quyết tranh chấpNhà đtư VN- Nhà đtư VNTòa án VN Trọng tài VNNhà đtư VN- Nhà đtư NNNhà đtư VN- DN có vốn đtư NNNhà đtư NN- Nhà đtư NN Tòa án VN Trọng tài VN Tòa án nước ngoài Trọng tài quốc tế Trọng tài do các bên thỏa thuậnGiải quyết tranh chấp Tranh chấp giữa nhà đtư với các cơ quan Nhà nướcLuật đtư 2005: tòa án VN hoặc trọng tài VN ;Trong khuôn khổ các Hiệp định song phương và đa phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư:Tòa án VN và nước ngoàitrọng tài UNCITRAL (trọng tài ad-hoc)ICSID -Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đtư (Thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và công dân của nhà nước khác)bất kỳ cơ chế giải quyết tranh chấp nào đã thỏa thuận trước với nhà đầu tưCÁC HÌNH THỨC ĐTƯCác hình thức đtư trực tiếpThành lập tổ chức KT (JV/100% vốn) Đtư theo HĐ (BCC, BOT, BTO, BT)Đtư phát triển KDGóp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lạiCác hình thức đtư gián tiếpMua cổ phiếu, trái phiếuĐtư thông qua quỹ đtư chứng khoánĐtư thông qua các định chế tài chính trung gian khácĐtư trực tiếp hay gián tiếp?Đtư trực tiếp: nhà đtư tham gia qlý hoạt động đầu tưĐtư gián tiếp: nhà đtư không trực tiếp tham gia qlý hoạt động đtư(Khoản 2, 3- Điều 3- Luật Đtư 2005) Mua cổ phiếu: lúc nào thì là đtư trực tiếp, lúc nào là đtư gián tiếp?Các hình thức đtư trực tiếpĐtư thành lập tổ chức KT1.1. Thành lập doanh nghiệp liên doanh1.2. Thành lập DN 100% vốn của nhà đtưĐtư theo HĐ:2.1. HĐ BCC2.2. HĐ BOT, BTO, BTĐtư phát triển KDGóp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lạiCác loại hợp đồng đầu tư quốc tếHợp đồng liên doanh Hợp đồng hợp tác kinh doanh BCCHĐ BOT, BTO, BTHợp đồng liên doanhChủ thể:Nhà đầu tư VNNhà đầu tư nước ngoài Phương thức thành lập pháp nhân mới để hợp tác KD, phân chia lợi nhuận, phân chia rủi ro. Hợp đồng liên doanhHình thức: phải bằng văn bảnNội dung: Đ54 NĐ10810 điều khoản chủ yếuCác điều khoản tùy nghi: hardship, force majeure, quyền sở hữu trí tuệHợp đồng liên doanh- một số điều khoản cần lưu ýCác định nghĩa và giải thíchCác quy định về quản lý JVCLuật áp dụngĐiều khoản hardshipHĐ hợp tác KD (BCC)Khái niệm: BCC là một hình thức đtư trực tiếpBCC được ký giữa các nhà đtư nhằm hợp tác KD, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm (phân chia rủi ro) mà không thành lập pháp nhân mới.HĐ hợp tác KD (BCC)Đặc điểm:Về chủ thể: hai hay nhiều bên (1 hay nhiều bên VN và/hoặc 1 hay nhiều bên NN)Quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp tác KD chỉ tuân theo HĐKhông thành lập pháp nhân mớiHĐ hợp tác KD (BCC)Mối quan hệ giữa các bên:Các bên cùng nhau thực hiện các nghĩa vụ theo HĐ, cùng hợp tác để tìm kiếm lợi nhuận trong KDCác bên cùng nhau quản lý hoạt động KD và phân chia lợi nhuận thu được (và cùng san sẻ rủi ro)Các bên tự thực hiện nghĩa vụ tài chínhCác bên cùng chịu trách nhiệm về hoạt động KD, nếu 1 bên phá sản thì HĐ cũng bị chấm dứtHĐ hợp tác KD (BCC)Ký kết BCC:Hình thức: văn bảnNội dung: 9 điều khoản chủ yếu (đ55 NĐ 108)HĐ hợp tác KD (BCC)Thực hiện BCC:Có quyền thành lập Ban điều phối (thỏa thuận trong HĐ)Bên hợp doanh nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam (đại diện có ủy quyền của bên nước ngoài để thực hiện BCC)Các bên thường thỏa thuận sử dụng con dấu của một bên nào đó trong giao dịchHĐ hợp tác KD (BCC)Trường hợp áp dụng:Quan hệ hợp tác nhỏ, ít vốn và không phức tạpDự án đầu tư có chu kỳ kinh doanh ngắn hạn, tránh được việc phải thành lập pháp nhân mới tốn kém chi phí.Trong một số lĩnh vực đặc thùHĐ hợp tác KD (BCC)Thực tiễn- thành công:Lĩnh vực hạ tầng viễn thôngBCC giữa VNPT và Telstra (úc) (France Telecom, Comvik Thụy Điển)SLD (Hàn Quốc) với Công ty Cổ phần Viễn thông Sài Gòn trong dự án S-Fone Lĩnh vực NH và BH:Công ty Bảo hiểm Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam (BIC) và Ngân hàng Thương mại Cổ phần Sài Gòn (SCB).VCB và PrudentielHĐ hợp tác KD (BCC)Thực tiễn- thành công:Lĩnh vực tìm kiếm, thăm dò và khai thác dầu khí và một số tài nguyên khác Dự án đường ống dẫn khí Nam Côn Sơn: BCC giữa ONGC (Ấn Độ), BP (Anh), Statoil (Nauy), và Tổng Công ty Dầu khí Việt Nam.Lĩnh vực đào tạo:HĐ hợp tác KD (BCC)Thực tiễn- thất bại: BCC giữa CLB Phú Thọ và cty Thiên Mã để kinh doanh đua ngựa (2003)CLB Phú Thọ góp mặt bằng trường đuaThiên Mã bỏ vốn 1,55 triệu USDThời hạn HĐ: 7 nămHĐ hợp tác KD (BCC)Thực tiễn- thất bại: BCC giữa CLB Phú Thọ và cty Thiên MãKhó khăn trong việc quản lý dự án: Ban Giám đốc dự ánRủi ro về việc sử dụng con dấu: “mượn” con dấu và pháp nhân của CLB Phú ThọKhó khăn trong việc hạch toán lỗ lãi (CLB PT ko phải là đvị KD mà là đvị sự nghiệp có thu)Khó khăn trong việc phân chia trách nhiệm: ai đóng dấu? Ai chịu trách nhiệm?Tư vấn???Hợp đồng BOT, BTO, BTKhái niệm BOT, BTO, BT (khoản 17, 18, 19 điều 3 Luật đtư 2005)NĐ điều chỉnh:NĐ 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của CP về đtư theo hình thức HĐ BOT, BTO, BTNĐ 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của CP về đtư theo hình thức HĐ BOT, BTO, BT (thay thế NĐ 78)HĐ BOT, BTO, BTĐặc điểmChủ thể: Nhà đầu tư (trong nước và nước ngoài)Nhà nước VN (CP, Bộ, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc TW)Nguồn vốn:Vốn nước ngoàiVốn trong nước (vốn của Nhà nước VN và của tổ chức, cá nhân VN)HĐ BOT, BTO, BTĐặc điểmChủ đtư chịu trách nhiệm tổ chức việc XD, kinh doanh và chuyển giao.Nhằm khuyến khích XD cơ sở hạ tầng đòi hỏi vốn lớn, thời gian thu hồi vốn lâu (thường có ưu đãi đặc biệt về thuế, về sử dụng đất)HĐ BOT, BTO, BTBOTBTOBTChuyển giao không bồi hoànChuyển giao  quyền kinh doanhChuyển giao   thanh toán/quyền thực hiện một dự án khácHĐ BOT, BTO, BTDoanh nghiệp BOT, BTO, BTDoanh nghiệp BOT, BTO, BT (DN dự án) là DN do Nhà đtư thành lập để thực hiện dự án BOT, BTO, BTCó thể là DN 100% vốn NN hoặc DN liên doanhHĐ BOT, BTO, BTLiên hệ thực tiễnPhổ biến nhất: BOTTìm các dự án CSHT đã và đang được thực hiện theo các dự án BOTCầu Phú Mỹ: 93 triệu USDNhà máy nhiệt điện chạy than Mông Dương 2, Cẩm Phả, Quảng Ninh: 1,4 tỷ USD (theo Biên bản ghi nhớ)N/c thực tiễnDự án BOT Nhà máy nhiệt điện Phú Mỹ 2.2 – 480 triệu USDChủ đtư:EDF International (Pháp): 56,25%Tập đoàn Sumitomo: 28,125%Công ty điện lực Tokyo TEPCO: 15,625%Công ty BOT 100% vốn nước ngoàiThời gian vận hành: 20 năm, sau đó chuyển giao không bồi hoànVí dụ: Cấu trúc của một dự án BOT trong lĩnh vực điện lựcCông ty BOTCác nhà đtưBộ Công nghiệp (trước đây)Công ty cấp nước tỉnh BR-VTEVNUBND tỉnh BR-VTMPINhà cho vayPetro vietnamNgân hàng Nhà nướcCác bảo đảm của Nhà nướcBảo đảm của Ngân hàng Nhà nước về chuyển đổi ngoại tệBảo lãnh của Bộ Công nghiệp về trách nhiệm của EVN và Petro Vietnam